Gobiernos extranjeros y concesiones mineras

En Panamá, la participación de gobiernos o Estados extranjeros en concesiones mineras ha pasado por cuatro etapas.

Primera etapa. No pueden obtener una concesión minera, ni ejercerla o disfrutarla. Incluía a persona jurídica en la cual tenga participación directa o indirectamente gobierno extranjero. No se establecía porcentaje de participación. (Art. 4 DL 23/1963, Código de Recursos Minerales, CRM).

Segunda etapa. La persona jurídica podía tener como accionista a gobierno extranjero. Debía cumplir con: a). Ser persona jurídica bajo normas panameñas; b). Renunciar expresamente a reclamación por vía diplomática; y c). Someterse a ley panameña. (Art. 1 modifica art. 4 del CRM, Ley 8 de 11 de febrero 2011).

Tercera etapa. Gobierno extranjero no puede obtener una concesión minera. Se elimina toda referencia a que persona jurídica concesionaria tenga un gobierno extranjero como accionista. (Art. 1 Ley 12 de 18 de marzo 2011. Deroga Ley 8 de 11 de febrero 2011. Deroga art. 4 del CRM).

Cuarta etapa. Se “restablece” vigencia del artículo 4 del CRM. (Ley 13 de 3 de abril 2012).

La evolución se ha caracterizado por:

1. Apresuramiento. Entre la segunda y la tercera etapa transcurrieron 35 días.

2. Falta de motivación. No se explican las razones para establecer las condiciones, en apariencia favorables para Panamá, de la segunda etapa, ni tampoco las razones para eliminarlas, 35 días después.

3. Falta de precisión en cuanto a la técnica legal de reforma. En la cuarta etapa se utiliza técnica legislativa poco clara. Se hace referencia a un “restablecimiento”. No se restablece el texto exacto, de los dos diferentes textos posibles del artículo 4 del CRM, con sus diferentes dos enfoques, ya explicados. Se introduce un texto diferente. Restablecer significa: “Volver a establecer algo o ponerlo en el estado que antes tenía”. El artículo 37 del Código Civil panameño señala las reglas a seguir sobre derogación de leyes y recobro de su vigencia.

La consecuencia de estos cambios es que un gobierno extranjero no puede obtener concesión minera, ni ejercerla ni disfrutarla, pero SÍ puede ser accionista, sin referencia alguna en la norma al tener control o no, o ser beneficiario final, de una persona jurídica con una concesión minera.

Al analizar esta situación, y compararla con la jurisprudencia, el derecho y gobierno corporativo modernos, con nuevas tendencias de transparencia de estructuras jurídicas y con los principios de contratación pública, por ejemplo, en cuanto a revelación de beneficiarios finales para combatir la corrupción, observamos retrocesos.

A nivel constitucional, se tiene la prohibición de que gobierno extranjero pueda adquirir dominio sobre territorio nacional (Art. 290). Se tiene también la prohibición de que cualquier persona jurídica cuyo capital sea extranjero, en todo o en parte, pueda adquirir propiedad de tierras situadas a menos de diez kilómetros de las fronteras. (Art. 291)

Las concesiones mineras normales y puras, por su naturaleza jurídica y definición legal, no deben implicar dominio. Tampoco la propiedad de estas tierras fronterizas. De implicarlos, en la práctica y el fondo, más allá del nombre formal (concesión) que se le dé a la relación jurídica, las normas constitucionales prohibitivas podrían ser de aplicación.

El autor es abogado.