Un contrato entre partes conlleva un acuerdo de creación, modificación o extinción de una relación jurídica. En el ámbito mercantil, estos acuerdos pueden establecer las condiciones de una relación comercial, como es la prestación de un servicio, la provisión de bienes tangibles o transferencia de propiedad intelectual.
Algunos de los elementos, términos y condiciones de un acuerdo que fungen como condicionantes durante el tiempo que el contrato esté vigente, son: los términos generales, el reconocimiento de las partes involucradas y la responsabilidad de cada una, el tipo de bienes o servicios ofrecidos, y el esquema y monto de la contraprestación. También, se incluyen otros elementos anexos, tales como: plazos, cláusulas por incumplimiento o fuerza mayor, anexos e índices descriptivos, y fecha de finalización, entre otros.
Cuando estos contratos son entre entidades relacionadas, se adiciona, como elemento de análisis, el escrutinio de la normativa de Precios de Transferencia. Es decir, la obligación de que las condiciones pactadas estén alienadas bajo el principio del operador independiente.
Como corolario de lo anterior, la Administración Tributaria podrá, bajo el curso de una auditoría fiscal, cotejar el cumplimiento de las reglas de Precios de Transferencia de la operación, que incluye, entre diversos elementos, dos puntos importantes:
Que las condiciones establecidas entre el contribuyente y su entidad relacionada efectivamente cumplan con el principio de libre competencia,
Que probándose lo anterior, la realidad económica de la operación refleje y respete de forma razonable las condiciones y términos pactados; máxime cuando el resultado de cualquier desvío implicase un perjuicio en la renta o la capacidad de generación de beneficios del contribuyente.
A fines de probar la realidad económica de una transacción, bajo el ámbito del análisis de sustancia sobre forma, un contrato no constituye condición suficiente. Así lo manifiesta la OCDE respecto al alcance de los contratos en el análisis de Precios de Transferencia:
“Cuando las empresas asociadas formalizan una operación mediante contrato escrito, este constituye el punto de partida para definir la operación y analizar cómo se planteaba la distribución de las responsabilidades, riesgos y resultados derivados de su interacción en el momento de la celebración del contrato […] Sin embargo, es poco probable que los contratos escritos proporcionen por sí solos toda la información necesaria para llevar a cabo un análisis de precios de transferencia”.
Así las cosas, previo a la firma de un acuerdo escrito, e independientemente que se trate de entidades relacionadas, muchas de las cuales suelen estar gestionadas por un mismo management o headquarter, es importante considerar lo siguiente:
Establecer claramente las funciones y responsabilidades de cada parte involucrada, procurando la coherencia con la realidad de cada entidad.
Realizar un análisis de comparabilidad para determinar si las condiciones y el tipo de remuneración acordado es razonable con el principio del operador independiente.
Determinar el tipo de contraprestación, es decir, el esquema que mejor se adapte a las condiciones establecidas. Por ejemplo, qué tipo de remuneración refleja mejor la retribución de las funciones y riesgos asumidos por el prestador del servicio. Esquema por mark up (costo más margen), comisión por ingresos y retribución por monto fijo, son algunas de las alternativas estipuladas en contratos de servicios tradicionales.
Asegurar que todas las transacciones se documenten adecuadamente, con el fin de demostrar que las condiciones acordadas en el contrato no contradicen la realidad económica de la operación.
Considerar que, en caso de servicios recibidos por el Contribuyente, la deducibilidad de la operación estará sujeta, en gran parte, a la capacidad de la entidad en probar que los servicios fueron efectivamente prestados, y que hayan podido producir una ventaja o utilidad al mismo. En este sentido, el siguiente acopio de documentos será relevante en una auditoría fiscal:
Facturas,
Políticas y Procedimientos generados,
Instrucciones, ordenes de servicios, correos electrónicos, informes técnicos, presupuestos de trabajo, funciones y actividades realizadas por el personal.
Resultados generados en dicha prestación y cualquier otro detalle que demuestre que el servicio fue prestado y/o aprovechado por el contribuyente.
Cuantificación del beneficio económico generado.
Mejoramiento de procesos producto de los servicios.
Eficiencia de la gestión de la compañía y comparación interanual de los resultados.
Explicación del tratamiento contable y fiscal otorgado al gasto en concepto del servicio.
Movimientos contables de las cuentas involucradas en el registro del servicio.
Tomar en cuenta las reglas de localización de ingresos y gastos, de manera que se apliquen adecuadamente la distribución de beneficios y el pago de impuestos.
Establecer acuerdos y políticas claras sobre la propiedad intelectual y la transferencia de tecnología involucrada,
Asegurarse que se realicen revisiones periódicas de las condiciones pactadas y la estructura de precios de transferencia, evitando cualquier contingencia fiscal.
Finalmente, se recomienda la revisión periódica de los acuerdos establecidos entre partes relacionadas. Aquellos contratos vigentes que hayan sido acordados en el pasado pueden requerir ajustes en los términos y condiciones, considerando siempre que toda modificación y adenda deberá estar alineada con la realidad de mercado y el principio de libre competencia.
El autor es socio de Precios de Transferencia de BDO en Panamá
