El Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas (TACP) continuará con el proceso de apelación presentado por la empresa brasileña Odebrecht contra la resolución administrativa que emitió Tocumen, S.A. y que dejó sin efecto el contrato para la construcción de la nueva terminal de pasajeros.
Un mes después de presentar la apelación, CNO como se hace llamar el contratista brasileño, presentó un recurso ante el TACP donde pedía que el tribunal se declara impedido de seguir con el proceso, y en consecuencia debía traspasar la responsabilidad a la esfera arbitral.
CNO ha sostenido desde el principio que Tocumen no tenía la facultad de anular el contrato, ya que en el acuerdo se estableció que ante cualquier disputa, la misma debía resolverse en el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio, Industria y Agricultura de Panamá (Cciap).
En su análisis, dos de los tres magistrados del TAPC concluyeron que Tocumen sí estaba facultado a decretar la resolución administrativa del contrato de la terminal de pasajero, proyecto que terminó costando 917 millones de dólares, 238 millones de dólares adicionales al monto pactado en el contrato firmado en 2012.
En el fallo en contra de Odebrecht, que se suma a otros tres reveses que ha sufrido la empresa en la Corte Suprema de Justicia, los magistrados Luis Mariscal y Martín Wilson Chen, indicaron que a pesar de que en la cláusula décimo octava se establece que cualquier disputa será resuelta en la esfera arbitral, la cláusula siguiente (19), señala las razones que llevarían a la resolución administrativa del contrato.
Los magistrados concluyeron que en ningún momento Tocumen renunció en el contrato a la potestad de anularlo si el contratista no cumplía con lo pactado en el documento.
Cuando la administración del aeropuerto anuló el contrato el 28 de septiembre de 2021, la empresa brasileña tenía unos 600 trabajos pendientes que no había atendido, a pesar de que en la octava adenda se estableció que el contratista debía terminar todas las reparaciones al 30 de septiembre de ese año. En la apelación Odebrecht indica que debido a las demoras ocasionadas por la pandemia del coronavirus, y retrasos en los pagos de parte de Tocumen, no cumplió con el tiempo fijado en la última modificación que sufrió el contrato.
Sobre estos argumentos, voceros de Tocumen aseguran que de los 917 millones de dólares que costó la construcción del edificio de 116 mil metros cuadrados, solo se adeudan 17 millones de dólares.
En el recurso de apelación y la solicitud de arbitraje presentada ante el centro de conciliación de la Cciap, Odebrecht pide que el aeropuerto levante la prohibición de 3 años para participar en licitaciones estatales.
También en la solicitud de arbitraje la empresa que reconoció el pago de sobornos en una docena de países, incluyendo Panamá, exige que Tocumen, S.A. sea obligada, como mínimo, a pagarle 19.4 millones de dólares, y adicional pide una prórroga de 90 días para terminar los trabajos pendientes que no fueron atendidos antes del 30 de septiembre de 2021.
Los magistrados del TACP indican en su fallo que el tribunal es competente de seguir con el proceso, porque el contrato y todo el proceso de licitación, se hizo bajo el paraguas de la Ley 22 de Contrataciones Públicas.
Además indican que Tocumen no podía renunciar a su derecho de resolver el contrato, porque la ley no lo permite.
Voto explicativo
El fallo del TACP no fue unánime. El magistrado José Aranda Ríos, no compartió la decisión de sus colegas y opinó que los tribunales deben inhibirse de seguir en los procesos donde exista una cláusula arbitral.
“En consecuencia, observamos que, las partes al suscribir el contrato dejaron clara su voluntad si la controversia no ha sido resuelta a través de negociación conforme al punto anterior, deberá ser definitivamente resuelta mediante arbitraje en derecho; sin exclusión alguna”, concluye Aranda Ríos.
Sobre este punto, los otros magistrados comentaron que nunca se dio una negociación entre las partes, ya que Tocumen ejerció su derecho a resolver el contrato, por lo cual, no debía someterse la disputa a la esfera arbitral. Ahora que el TACP se declaró competente, entrará a revisar las pruebas presentadas por ambas partes.
