La Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia (CSJ) confirmó la decisión del magistrado Carlos Vásquez de no admitir la advertencia de ilegalidad que interpuso en septiembre de 2021 la empresa Odebrecht contra la anulación del contrato para construir la nueva terminal de pasajeros emitida por Tocumen, S.A.
El fallo del 1 de julio de 2022, firmado por los magistrados Cecilio Celadise y María Chen, señala que la decisión de Vásquez de no aceptar el recurso presentado por Odebrecht es la correcta, ya que va contra una decisión ya tomada por Tocumen.
En su decisión, Vásquez indicó que “no cabe invocar una advertencia de ilegalidad, sobre un acto que ya se ha emitido o dictado, debido a que la naturaleza jurídica de la figura radica precisamente en determinar la ilegalidad o no de la norma o del acto administrativo antes que se tome una decisión o un respectivo dictamen, de manera tal, que invocar la institución de la advertencia de ilegalidad sobre un acto o norma ya aplicado desnaturalizaría el objetivo de la figura previamente señalada”.
Con la sentencia del primero de julio, Odebrecht ya suma tres reveses en la Corte. A inicio de año los magistrados tampoco aceptaron un amparo de garantías contra la anulación del contrato.
Adicional al fallo de la CSJ, Odebrecht o CNO, como se denomina la compañía brasileña después de reconocer el pago de sobornos en una docena de países -incluyendo Panamá-, también recibió malas noticias en el proceso arbitral que interpuso contra Tocumen.
El panel arbitral rechazó la medida cautelar presentada por la empresa brasileña, en la que solicitaba que se le ordenara a Tocumen detener cualquier intento de ejecutar la fianza de cumplimiento por 229 millones de dólares que la aseguradora Assa respaldaba ante cualquier incumplimiento de contrato por parte de Odebrecht.
Todo el proceso se inició luego que la sociedad aeroportuaria anulara el contrato de construcción de la nueva terminal de pasajeros por una serie de incumplimientos a lo largo de un camino de 10 años en los trabajos de construcción.
En junio pasado, Enrique Villegas, vicepresidente de proyectos de Tocumen S.A, confirmó a La Prensa, que el aeropuerto mantenía conversaciones avanzadas con la aseguradora para ejecutar la fianza de cumplimiento.
El panel arbitral, en tanto, tampoco aceptó la petición de Odebrecht que intentaba suspender, hasta que se dictara un falló, la orden de inhabilitación por tres años incluída en la resolución del 28 de septiembre de 2021 en la que se anuló el contrato de 2012.
La compañía brasileña había pedido a los árbitros designados por el Centro de Conciliación y Arbitraje de Panamá de la Cámara de Comercio, Industria y Agricultura, que se le ordenará a Tocumen “abstenerse de perseguir” el cobro de la multa de 415 mil 138 dólares que se incluyó en la resolución de anulación de contrato.
Dicha multa formó parte de la adenda 6, firmada en julio de 2019, que sería aplicada en caso de que la empresa brasileña no culminara la construcción de la nueva terminal el 30 de septiembre de 2019.
En la adenda 6 se estableció que “Tocumen computaría a partir del 1 de octubre de 2019, el monto correspondiente a la multa diaria por el valor correspondiente al cuatro por ciento (4%) del valor equivalente a la porción dejada de entregar o ejecutar pactada, hasta que el contratista culmine las actividades o hitos detallados en el cronograma de obras actualizado”.
Además del rechazo de la medida cautelar solicitada por Odebrecht, la firma de abogados Morgan & Morgan, que representa a Tocumen S.A. en los procesos interpuestos por la constructora, indica que el panel arbitral confirmó que es el Tribunal Administrativo de Contrataciones Pública (TACP) la entidad que tiene la facultad privativa de reconocer el recurso de apelación interpuesto por la empresa brasileña contra la anulación de contrato.
Además de solicitar la revocación de la anulación del contrato, Odebrecht pidió que el panel arbitral le ordenara a Tocumen el pago de 19.4 millones de dólares, así como reconocer y cancelar los intereses que ha provocado la permanencia de la empresa en el proyecto.
Odebrecht también pidió que el aeropuerto asuma los costos adicionales provocados por incrementos en el precio del cemento.
Antes de solicitar el arbitraje, la empresa brasileña había interpuesto una apelación ante el Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas (TACP) para que los magistrados de ese colegiado revocarán la anulación del contrato.
En medio de este proceso Odebrecht introdujo una advertencia de ilegalidad y un amparo de garantías, pero los dos recursos fueron rechazados.
En ambos casos Odebrecht sostenía que Tocumen no tenía la facultad de anular el contrato sin antes cumplir con la cláusula arbitral incluida en el pacto.
En este sentido, los representantes del aeropuerto señalaron que tal como fuese advertido en la resolución administrativa, el contrato no contiene una obligación para que Tocumen someta las controversias ante un tribunal arbitral previo a resolver administrativamente el contrato.
“Asimismo, los eventos llevados a la resolución administrativa demuestran que los incumplimientos contractuales de parte de Odebrecht son evidentes y, por tanto, como se dispuso en la cláusula décimo novena, se facultaba de pleno derecho al aeropuerto para resolver administrativamente el contrato”.
De acuerdo con la constructora, “no ha incumplido el contrato” y “se mantiene en el sitio de la obra para concluir los escasos y últimos puntos pendientes”. Argumenta que si éstos no han sido terminados, todavía, es por causas no atribuibles a la compañía.
Sobre la cantidad de trabajadores que mantiene la empresa en el proyecto, Villegas indicó que no superan los 15, lo que considera como insuficiente para terminar los más de 300 pendientes que debe resolver la empresa.
La mayoría de los pendientes están vinculados con daños en los pisos y, principalmente en la integración del Building Management Systems (BMS), programa que da el acceso a las puertas de abordaje, el sistema de enfriamiento y demás equipos tecnológicos.
Después que Tocumen y Odebrecht firmaron el acta de aceptación de la obra en febrero de 2020, se estableció que la empresa debía atender 10 mil 547 trabajos.
Debido a la pandemia respiratoria del coronavirus (covid-19), Tocumen otorgó dos prórrogas al contratista brasileño para que resolviera los trabajos pendientes.
En la octava adenda se fijó que la empresa tendría hasta el 30 de septiembre de 2020 para terminar las reparaciones, pero al momentos de la anulación del contrato le faltaban por resolver más de 600 pendientes.
Mientras la disputa sigue su proceso dentro del panel arbitral y en el tribunal administrativo, Tocumen continúa con su plan de ejecutar la fianza de cumplimiento y de cobrar la multa establecida en la adenda 6.
