El pleno de la Corte Suprema de Justicia resolvió que no es inconstitucional la resolución de Gabinete 41 del 31 de marzo de 2014, aprobada por el gobierno del expresidente Ricardo Martinelli, tres meses antes de abandonar el poder. Con esta resolución se autorizó al Ministerio de Economía y Finanzas (MEF) a firmar un acuerdo con la empresa hidroeléctrica Enel Fortuna para “mitigar pérdidas” por el retraso en la construcción de la tercera línea de transmisión eléctrica de Etesa.
La sentencia de la Corte, bajo la ponencia de la magistrada María Eugenia López, emitida el 19 de mayo de 2020, responde a una demanda de inconstitucionalidad promovida por James Bernard, en representación de la Contraloría General de la República en contra de la resolución 41, al considerar entre otros puntos, que el Gabinete no es competente para la celebración de un acuerdo de este tipo con Enel Fortuna. Salvaron su voto en el fallo los magistrados Angela Russo de Cedeño y Luis Ramón Fábrega.
Paradójicamente, fue la administración de Martinelli que en 2009 decidió postergar la licitación para la construcción de la tercera línea de transmisión, pese a que este proyecto formaba parte del plan de expansión del sistema interconectado nacional desde 2008. Esto provocó costos al sistema porque hubo que pagar a las generadoras que no pudieron transportar la energía que tenían contratada. No fue hasta 2013, tras las presiones del sistema que señalaban la necesidad de la tercera línea de transmisión que se procedió a hacer la licitación. En 2014 se le adjudicó la construcción de la obra por $233 millones a la brasileña Odebrecht que la entregó en octubre de 2017, con retrasos y sobrecostos ya que terminó en $345 millones. Parte del incremento se lo atribuyeron a mayor costo de indemnización a los dueños de fincas por la servidumbre por donde pasa la línea, entre otros.
La tercera línea de transmisión era necesaria para poder traer la energía que producen las plantas de generación en Chiriquí y Bocas del Toro hasta los centros de consumo. En el caso de las hidroeléctricas como Fortuna, cuando no se tiene la capacidad para transportar la electricidad se debe vaciar el agua del embalse en lugar de utilizarla para generación.
Además de la resolución 41, el Gabinete de Martinelli también aprobó la resolución 42 bajo los mismo términos para alcanzar un acuerdo con la empresa AES que opera las hidroeléctricas Changuinola y Estí, sin embargo, pese a que también se presentó una demanda de inconstitucionalidad, aún no ha sido resuelta por la Corte Suprema de Justicia.
No obstante, estas dos resoluciones se comenzaron a ejecutar inmediatamente después de aprobadas. Es decir, el MEF se sentó a negociar con Enel y AES y firmaron los acuerdos, que luego fueron refrendados. Incluso se estableció un calendario de pagos para indemnizar a las empresas por las supuestas pérdidas que tendrían en 2014, 2015 y 2016 porque Etesa no tendría disponible la tercera línea. A Enel Fortuna se le asignaron $75 millones: $30 millones para 2014, $22.5 millones para 2015 y $22.5 millones para 2016. Por su parte, en el acuerdo con AES se asignaron pagos por $40 millones en 2014 y $30 millones para cubrir las pérdidas que tendrían en 2015 y 2016. Se hicieron desembolsos por $19 millones a Enel Fortuna y $36 millones a AES, según dijeron a este diario funcionarios de la pasada administración. Sin embargo, tras la decisión de demandar las resoluciones, durante la administración de Juan Carlos Varela, se suspendieron los siguientes pagos. Con base a esta información, el Gobierno tendría que hacerle frente al pago de $56 millones pendientes a Enel Fortuna y $34 millones a AES, en caso de que la Corte también resuelva que no es inconstitucional la resolución 42.
Acciones legales
En enero de 2015, cuando cambió la administración de la Contraloría y asumió Federico Humbert como contralor, la dirección de legal de esta entidad comenzó a estudiar la presentación de una demanda contra ambas resoluciones. Sin embargo, lo que se hizo fue solicitar una consulta ante la Corte Suprema de Justicia, la cual fue rechazada. Posteriormente la Contraloría procedió a presentar la demanda de inconstitucionalidad por separado contra cada una de las resoluciones. También se presentaron demandas de ilegalidad, que aún no han sido resueltas.
Entre otras consideraciones, la demanda de inconstitucionalidad señalaba que a través de esta resolución se desconocía el numeral 3 del artículo 163 de la Constitución Política de la República de Panamá, que prohíbe a la Asamblea Nacional reconocer indemnizaciones a cargo del Tesoro Público que no hayan sido previamente declaradas por las autoridades competentes, “prohibición que considera extensible al Consejo de Gabinete, ya que el mismo tiene entre sus funciones expedir, modificar, reformar o derogar leyes conforme a la función legislativa que le otorga el artículo 159 de la Carta Magna”.
Salvamento de voto
En su salvamento de voto la magistrada Russo de Cedeño concuerda con el Ministerio Público, que se pronunció a favor de la Contraloría, en que la resolución acusada rebasa las facultades conferidas al Gabinete, porque en el ordenamiento jurídico panameño sí existe un marco regulatorio que precisa de normas rectoras de desarrollo de la actividad energética, además de la existencia de los procesos administrativos y jurisdiccionales.
Por su parte, el magistrado Fábrega en su salvamento de voto indicó que no estaba de acuerdo con declarar que no era inconstitucional la resolución 41 porque no encuentra fundamento jurídico para la misma. Es decir, que la autorización del Gabinete para celebrar un acuerdo que reconozca a una empresa montos de dineros por una supuesta pérdida “es un asunto que no guarda ninguna relación a la materia concerniente a la regulación de finanzas públicas y régimen aduanero”.
El sector eléctrico panameño está regulado por la Ley 6 de 1997 donde se establece el procedimiento que se debe seguir para que opere el mercado. Tras el fallo, algunos expertos del sector eléctrico insistieron en que aquí se tiene que respetar la institucionalidad ya que existe una estructura establecida, sin que haya intromisión del Ejecutivo.
Para Carlos Carcache, abogado e ingeniero, que ha ocupado puestos en el sector público y ha estado pendiente de este caso, esta decisión es un verdadero “atraco”.
