¿Por qué los Estados incumplen el derecho internacional? Ante violaciones tan flagrantes de la ley internacional, como la agresión rusa en contra de Ucrania, un sector importante de la opinión pública cuestiona la viabilidad del derecho internacional como aparato normativo de las relaciones internacionales. La premisa es bastante clara, los Estados, como actores racionales y entidades colectivas, tienden a actuar conforme a sus intereses nacionales, buscando maximizar sus ganancias, inclusive cuando dichas actuaciones van en detrimento de la ley internacional. La decisión de la Federación Rusa de agredir a Ucrania tiende a explicarse en esas mismas líneas. Rusia analizó los costos asociados a una desviación de la norma internacional que prohíbe la agresión (Carta de las Naciones Unidas, artículo 2.4) y tomando en cuenta sus experiencias en Transnistria (Moldavia), Osetia del Sur y Abjasia (Georgia), y Crimea (Ucrania), consideró que los beneficios que percibiría a través de la agresión se sobrepondrían a los costos asociados a su desviación de la norma.
Una de las herramientas utilizadas para sostener la premisa inicial, así como la decisión de Rusia, es un análisis algo sesgado del “dilema del prisionero” de la “teoría de juegos”. Dicho análisis también cuestiona la normatividad del derecho internacional como eje conductual en las relaciones internacionales. El dilema del prisionero consiste, tradicionalmente, en que la policía arresta a dos sospechosos. Ante la falta de pruebas suficientes y habiendo sido separados, se les ofrece a ambos un mismo trato (incentivos). Si uno confiesa y el otro no, éste último recibirá una pena de 10 años, mientras que quien confesó sería liberado. Si ambos confiesan, los dos serían condenados a 6 años, mientras que, si guardan silencio, sólo podrían ser encerrados por un año. Si estamos ante un prisionero que busca maximizar sus resultados (ganancias), es muy probable que confiese, en detrimento del otro sospechoso, tal y como actuó Rusia vis-a-vis Ucrania. Esto favorecería la premisa de que los Estados sólo cumplen con el derecho internacional cuando este favorece sus intereses. No obstante, esa conclusión obviaría la existencia del (1) equilibro de Nash y de (2) la sombra del futuro en el entorno multilateral.
En la teoría de juegos, el equilibrio de Nash consiste en que cada “jugador” evalúa las estrategias de sus competidores y decide que cambiar unilateralmente de estrategia, no le produce beneficio alguno, si todos los otros “jugadores” mantienen su estrategia inicial. En ese sentido, el derecho internacional es el equilibrio de Nash – al decir de Jens David Ohlin – pues les permite a los participantes gravitar alrededor de la norma y los lleva a elegir el cumplimiento como su estrategia preferida, siempre y cuando todos los otros jugadores también elijan el cumplimiento (reciprocidad). Básicamente, el cumplimiento normativo favorece el interés nacional del Estado.
En el derecho internacional aplicable al uso de la fuerza, la prohibición de la agresión es bastante clara y los límites normativos también lo son. Sólo se admite como excepciones a la regla, el uso de la fuerza autorizado por el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas – cosa que en raras ocasiones ocurre – y la legítima defensa. En este sentido, el equilibrio de Nash es bastante claro, pues los Estados, por regla general, tienden a favorecer la estrategia de cumplir con la prohibición de la agresión. Además, una vez materializado un cambio de estrategia por parte de un actor (una agresión), los otros actores continúan con su estrategia de cumplimiento pues su recurso a la legítima defensa es consistente con la norma (incentivo).
¿Qué sucede, entonces, cuando un Estado actúa, consistentemente, en contravención a la norma? Los Estados afectados – en el caso de la agresión rusa contra Ucrania, todos los Estados – deben tomar las medidas correspondientes para aumentar los costos asociados a la desviación de la norma. Lo anterior se puede lograr, con efectos limitados, a partir de sanciones económicas. Sin embargo, la forma más efectiva de afectar el comportamiento del Estado es a través del “outcasting” – que según Oona Hathaway y Scott Shapiro – consiste en negarle al Estado en cuestión los beneficios competitivos inherentes a su participación en la comunidad internacional. En un mundo globalizado, la falta de acceso a los mercados internacionales y la salida de una pluralidad de compañías multinacionales y empresas transnacionales del mercado local definitivamente impone costos importantes. Lo mismo sucede con los instrumentos adoptados por organismos internacionales y las decisiones de tribunales internacionales. El “outcasting” convertiría al Estado en cuestión en un “pariah”.
Es importante que recordemos que el equilibrio establecido a través del derecho internacional no es óptimo y sus regulaciones no son 100% eficientes. En un futuro podría surgir algún orden jurídico distinto que favoreciese mayor cooperación y más beneficios para todos los Estados. Sin embargo, en un mundo heterogéneo y convulso, esa eficiencia óptima (eficiencia de Pareto) es muy difícil de encontrar. Por el momento, los mecanismos preexistentes se han puesto en marcha y parecen haber aumentado los costos de la agresión, la pregunta es si esto será suficiente para preservar el orden liberal internacional basado en reglas.
El autor es abogado y profesor de derecho internacional
