El “contratismo” es una práctica muy común en países subdesarrollados, que por diversos motivos llevan adelante el calendario de obras estatales según los ciclos electorales.
Dichos países tienen una débil institucionalidad, que ha sido limitada en sus facultades para generar y mantener bienes o servicios públicos. Es el caso de Panamá.
El contrato “Servicios integrales de servicios técnicos, diseños urbanísticos y arquitectónicos, elaboración y aprobación de planos, Estudio de Impacto Ambiental Categoría II, construcción, financiamiento y equipamiento de la Ciudad Hospitalaria, ubicada en Clayton, corregimiento de Ancón, distrito de Panamá, República de Panamá” es un todo en uno, que relegó a la Caja de Seguro Social (CSS) esencialmente a la función de visitar periódicamente el proyecto, aprobar lo que la empresa presentaba y en su momento pagar.
Se debe tomar en cuenta que el proyecto original, por más de $587 millones, representa la obra más grande que la CSS ha realizado en toda su historia.
Una institución frágil y politizada frente a un monstruo de la construcción internacional, en condiciones normales, invita a la controversia y al conflicto. Cuando hay corrupción y electoralismo, la fórmula se vuelve más explosiva.
El contrato refrendado por la entonces contralora general de la República Gioconda de Bianchini, y suscrito por Guillermo Sáez-Llorens, por la CSS; y Julio Casla García, por Construcciones Hospitalarias S.A., conformado por FCC Construcción, tiene 52 páginas y 29 cláusulas específicas que, a pesar de sus contradicciones, protegen a la CSS.
Un contenido para la historia
Los contratos con el Estado suelen ser extensos y contienen cláusulas cajoneras que reproducen el contenido de las leyes que le son aplicables.
Al contrato de la Ciudad de la Salud se le aplican, entre otras, la ley de la CSS, la ley de la Contraloría General de la República y la ley de Contrataciones Públicas. Además, recoge cláusulas provenientes de regulaciones europeas, como aquella que expone ampliamente obligaciones y declaraciones anticorrupción de la contratista. Así, según la Cláusula 29.7.3, FCC se compromete a: “El CONTRATISTA garantiza, se compromete y declara que ni él ni ninguna Parte relacionada con él ha incurrido ni incurrirá, directa o indirectamente, en ninguna de las siguientes conductas: pagar, dar, entregar, recibir, prometer, o acordar una dádiva, coima, soborno, regalos, aportes o comisiones ilegales u otras cosas de valor, bajo cualquier modalidad, ni ha pagado o pagará directa o indirectamente cantidades ilícitas como premios o incentivos, en moneda local o extranjera, en la República de Panamá o en cualquier otro lugar en que dicha conducta se relacione con el CONTRATO o en cualquier otro lugar en violación de Leyes aplicables, la que incluye sin limitación cualquier legislación anticorrupción de la República de Panamá, o cualquier Ley similar de la República de Panamá”.
Aunque la cláusula es bien intencionada, en la práctica evita muy poco la corrupción, pues carece de un parágrafo sancionatorio que declarara nulo el contrato o dijera algo así como: “en caso de incumplimiento de cualquiera de estas obligaciones, el contratista deberá pagar el triple del valor de la obra a la CSS y quedará inhabilitado por 10 años a participar en cualquier obra estatal”.
Sin embargo, la imperfección de la cláusula no evita que el contrato haya sido violado por FCC al comprometerse a pagar 9% del valor de esta obra en coimas. Este es el mejor ángulo de la defensa de la CSS.
Un aspecto frustrante de este contrato es la contradicción entre las cláusulas que tienen que ver con los distintos mecanismos de solución de conflictos entre las partes. Así, el párrafo final de la cláusula 2.4 dice: “Si hecha la aclaración correspondiente, todavía persiste la contradicción, ambigüedad, discrepancia o conflicto entre los documentos, prevalecerá el criterio de LA CAJA, sin perjuicio del derecho de EL CONTRATISTA de acudir a la jurisdicción ordinaria”.
Por otra parte, la cláusula vigésima octava, en la parte inicial de su segundo párrafo, dice: “A excepción de las controversias suscitadas acerca de la resolución administrativa del presente CONTRATO, que deberán ser sometidas a la competencia privativa del Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas de la República de Panamá; si las Partes no hubieran resuelto sus controversias que se originan de este CONTRATO a través de negociación amigable, incluida cualquier cuestión relativa a su existencia, validez, interpretación o ejecución, será resuelta definitivamente mediante arbitraje en Derecho conforme al Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional”, lo que es totalmente contradictorio entre sí, pues en un mismo contrato se establecen tres jurisdicciones distintas para resolver los conflictos entre las partes.
FCC se agarra de este elemento para invocar el arbitraje ante la Cámara de Comercio Internacional de París. Eso provoca la pregunta: ¿por qué si el proyecto es en Panamá y está pagado con fondos públicos y se rige por las leyes panameñas, el arbitraje está fijado fuera del país? Este procedimiento se pudo establecer en el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Panamá para fortalecer nuestra industria de servicios legales y darle un voto de confianza a la institucionalidad local.
El otro rostro del contrato
El contrato de la ciudad hospitalaria nació electoralista. Fue refrendado el 23 de abril de 2012 y la entrega de la fase inicial estaba programada para 24 meses más tarde; es decir, justo antes de las elecciones de mayo de 2014.
Ese no fue el único elemento de la propuesta, ya que destacaban, entre otros, los siguientes: el contrato nació fast track; es decir, se iba diseñando y construyendo a la vez. La cláusula 6.4 establece el derecho de la CSS de acelerar al contratista “si este se retrasa”, pudiendo exigir contratación de personal adicional, implementación de más turnos de trabajo y horas extras. En la cláusula 4.8 se le carga la obligación al contratista de resolver los problemas de agua del proyecto, incluyendo el drenaje de aguas subterráneas “(si las hubiera)”, lo que significa que la CSS desconocía las condiciones reales de los suelos en los que se iba a construir la obra, lo que perfectamente ha podido convertirse en una catástrofe urbana por un manejo inadecuado del agua subterránea.
La guinda del pastel la ofrece la cláusula 29.14, sobre el “Plan de Medios”, que dice así: “...El presupuesto de este plan de medios no excederá de UN MILLÓN QUINIENTOS MIL DÓLARES/BALBOAS CON 00/100 (US$/B/. 1, 500,000.00) durante conforme a la siguiente programación. Año 2012 50%, Año 2013 20%, Año 2014 30%, en los primeros seis (6) meses”.
Para agravar lo anterior, el contratista estaba obligado a coordinar con la CSS el contenido de los mensajes y los medios en que se iban a pautar. Una forma inédita de financiar publicidad a favor del gobierno.
La CSS no está condenada
A diferencia de lo que se ha afirmado públicamente, ni el contrato ni la Ley de Contrataciones Públicas le permiten a la CSS rescindir el contrato sin comunicarlo por escrito a la empresa contratista y sin publicarlo en Panamá Compra.
El gobierno nacional ha mantenido el contrato vigente negociando con FCC. El contrato original, de más de $587 millones, le permite a la CSS una buena defensa legal. Sin embargo, le corresponde al Estado panameño llevar adelante otro proceso judicial en España para reclamar civilmente los daños y perjuicios sufridos por el país, por los sobornos y los sobrecostos de los proyectos de FCC.
En los tribunales españoles se conocen las confesiones de los altos ejecutivos de la centenaria constructora. Esa otra demanda ayudaría a la CSS en el arbitraje en París, y a Panamá ante la comunidad internacional.
