En una oficina pública, una cajera agobiada por los usureros y vendedores de perfumes, decide tomar algunos cientos de dólares “prestados” para hacerle frente a sus obligaciones. Al llegar la quincena, la sufrida funcionaria repone hasta el último centavo, y el arqueo respectivo confirma que en ese despacho no se ha perdido ni un centavo.
Un joven y romántico conductor se lleva la camioneta de mensajería del ministerio para ofrecerle un paseo a su novia y a su familia. Dadas las malas condiciones del vehículo, el funcionario lo arregla, le pone gas al sistema de aire acondicionado, y hasta le compra una llanta para reemplazar a otra que está llena de pinchazos. El domingo en la noche la camioneta regresa al estacionamiento del ministerio en mejores condiciones que como salió el viernes.
De acuerdo con las distintas versiones emitidas a la opinión pública por partes afines a los implicados en el caso de la Caja de Ahorros, el delito de peculado se extingue si no hay daño al patrimonio del Estado. Sin embargo, ni jurídica ni doctrinalmente esto es cierto.
El concepto de peculado proviene del término “peculio”, y que hace alusión al patrimonio público de una comunidad. Curiosamente, casi todas las culturas que fueron capaces de dejarnos codificaciones legales por escrito, tenían alguna forma del delito de peculado.
Así, los babilonios, los chinos, los principados de la India, los griegos, los romanos y varias de las culturas precolombinas tenían prohibiciones muy estrictas acerca del uso y disposición de los bienes públicos o de los que correspondían a sus deidades o monarquías. La sanción podía incluir la pena de esclavitud, el exilio o, incluso, la muerte.
Nuestro Código Penal establece en el artículo 338 la figura del delito de peculado:
“Artículo 338. El servidor público que sustraiga o malverse de cualquier forma, o consienta que otro se apropie, sustraiga o malverse de cualquier forma dinero, valores o bienes, cuya administración, percepción o custodia le hayan sido confiados por razón de su cargo, será sancionado con prisión de cuatro a diez años. Si la cuantía de lo apropiado supera la suma de cien mil balboas (B/.100,000.00) o si el dinero, valores o bienes apropiados estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de desarrollo o de apoyo social, la pena será de ocho a quince años de prisión”.
Esta tipificación permite analizar tres elementos que han estado en el centro del debate de la opinión pública de la última semana.
El primer elemento se refiere a la parte actora, es decir, el agente que comete el delito. Este agente debe ser un servidor público. A primera vista se entiende fácilmente quién es un servidor público, sin embargo, vale la pena recordar que servidor público es aquella persona natural que recibe una remuneración proveniente del Estado, sus agencias, los municipios, o las empresas estatales, incluyendo todas aquellas en las que el Estado tiene mayoría en el capital accionario. Es más, según el Código Uniforme de Ética de los Servidores Públicos, se incluye a las personas que realizan una tarea de forma ad honorem o voluntaria para el Estado y sus dependencias.
El segundo elemento, es lo que se denomina el “bien jurídico protegido”. Aunque parezca algo teórico, esto es sumamente importante al momento de entender las pesquisas que desarrolla la fiscal Tania Sterling. Por ejemplo, en el delito de homicidio, el bien jurídico protegido es la vida humana. Por otra parte, en el delito de robo el bien jurídico protegido es el derecho a la propiedad.
Entonces, ¿cuál es el bien jurídico protegido en el delito de peculado? La respuesta más obvia sería decir que se está protegiendo al erario. Sin embargo, el verdadero bien jurídico protegido no es el patrimonio del Estado, sino la honestidad y la integridad de los servidores públicos. Autores, como Guillermo Cabanellas, lo denominan “la fidelidad” del servidor público a los fines y mandamientos del Estado.
Aclarado el elemento del bien jurídico protegido en el caso del peculado, entonces se puede entender que el tercer elemento implica que no tiene necesariamente que existir un daño, pérdida, o perjuicio al patrimonio del Estado para que se constituya la conducta conocida como peculado.
El artículo 338 del Código Penal panameño, se inspira en el artículo 394 del Código Penal español. En el Reino de España, al delito de peculado se le conoce como “Malversación de caudales públicos”. La formulación del 394 del Código Penal español es muy similar al 338 de nuestro Código Penal. Por esto nos conviene tomar en cuenta las interpretaciones jurisprudenciales que los tribunales españoles han realizado acerca del delito de malversación de caudales.
Desde 1896, los tribunales españoles han sentenciado que el perfeccionamiento del delito de malversación de caudales no requiere que exista un daño al patrimonio del Estado. Esta decisión ha sido repetida y reiterada durante el siglo XX y lo que va del XXI.
Esta doctrina no es solo jurisprudencia iberoamericana. En el artículo XII de la Convención Interamericana contra la Corrupción de 1996 (Ley 42 de 1 de julio de 1998), se establece lo siguiente:
“Artículo XII Efectos sobre el Patrimonio del Estado Para la aplicación de esta Convención, no será necesario que los actos de corrupción descritos en la misma produzcan perjuicio patrimonial al Estado.”
Esto significa que, en los ejemplos hipotéticos descritos al principio de esta nota, se presentan todos los elementos que constituyen el delito de peculado. La existencia de un daño real y tangible es un agravante que adicionará peso a la pena de prisión que se dictamine.
Un escollo adicional al análisis de un posible peculado en una institución bancaria estatal, lo representa la noción de que la Caja de Ahorros opera bajo las reglas de la banca comercial, y es regulada por la Superintendencia de Bancos. Esto es totalmente cierto, pero no excluye en forma alguna lo establecido por la Ley Orgánica de la Caja de Ahorros, que en su artículo 3 dice lo siguiente:
“Artículo 3. El Estado es subsidiariamente responsable de todas las obligaciones de la Caja de Ahorros”.
¿Por qué es importante esta subsidiariedad del Estado? Cuando un banco pierde dinero, los primeros perdedores son los accionistas de ese banco que deben responder ante sus acreedores por todas las deudas que el capital del banco no pueda cubrir.
Esto significa que si la Caja de Ahorros pierde dinero, dichos fondos son responsabilidad subsidiaria del Estado panameño, quien es el dueño del banco de la familia panameña, y tendrá que responder por esa pérdida.
Hasta el momento no se conoce el alcance real del daño causado. No hay informe de Contraloría ni auditorías forenses que lo estimen. Sin embargo, sí hay daños reales que perjudican a la Caja de Ahorros y al Estado panameño:
1. El daño reputacional a la imagen de la Caja de Ahorros. Si este fuera un banco privado, seguramente la Superintendencia estaría encima del banco investigando más detalladamente lo sucedido.
2. El efecto del precedente en las prácticas bancarias de la institución. Por su naturaleza, la Caja de Ahorros ha sido un banco sumamente conservador en su práctica crediticia. De no corregirse sistemáticamente los procesos y criterios que permitieron la excesiva flexibilidad de sus préstamos, el nivel de tolerancia hacia actividades más riesgosas puede favorecerse, causando que en el futuro el banco asuma obligaciones muy politizadas que puedan perjudicar la viabilidad de la entidad.
3. ¿Cuál es el perjuicio para el Estado? El nuevo centro de convenciones de Amador será más pequeño y se entregará varios años más tarde de lo planeado. Esto tiene un enorme costo de ingresos y oportunidades para el país. Para entender mejor este punto se le puede comparar con la ampliación del Canal de Panamá, la cual se entregó casi dos años más tarde de lo que se había contratado originalmente.
Según estimados de la Autoridad del Canal de Panamá, este retraso le causó pérdidas de ingresos por peajes a la institución por más de $700 millones. ¿Cuánto es el monto que ha perdido la economía panameña por carecer del nuevo centro de convenciones? Eso no lo sabemos, y al parecer ni a la Caja de Ahorros ni a la Autoridad de Turismo de Panamá les interesa averiguarlo.
