El Gobierno de Panamá puso sobre la mesa una apuesta alta contra Finmeccanica al demandar la nulidad, por ilegal, de un contrato que celebró en 2010 con una de sus subsidiarias: Selex. Desecha la idea de un arbitraje y recurre a una figura poco conocida: la desviación de poder.
Su tipificación está contenida en el artículo 162 de la Ley 38 del 31 de julio de 2000, que regula el Procedimiento Administrativo General: “... Para los fines de esta Ley, se entiende por desviación de poder la emisión o celebración de un acto administrativo con apariencia de estar ceñido a derecho, pero que se ha adoptado por motivos o para fines distintos a los señalados en la ley”.
Si bien la apuesta es alta –pues el Estado se enfrentará en Panamá a una de las empresas más poderosas de Italia– los hechos en lo que fundamenta su petición de nulidad del contrato con Selex, la que le vendió a Panamá 19 radares que no sirven a los propósitos de su compra, parecen bastante sólidos.
IRREGULARIDADES
La demanda fue presentada hace poco por el ministro de la Presidencia, Álvaro Alemán, ante la Sala Tercera de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia, acompañado por la firma que representará al Estado: Tapia, Linares & Alfaro.
Este contrato es por 90.5 millones de euros (unos 120 millones de dólares), suma que no incluye el pago de ningún impuesto (ITBMS ni aranceles ni siquiera el gasto de importación), pues se obligó al Estado a asumirlos.
Claro que nadie se enteró de ello, porque su firmante, el entonces ministro de Seguridad Pública, José Raúl Mulino, inexplicablemente lo volvió secreto, pues su texto nunca llegó a publicarse en la Gaceta Oficial.
La demanda del Estado panameño contiene una aclaración. Si bien el contrato impugnado contiene una cláusula arbitral, ello “no afecta en lo absoluto la competencia privativa de la Sala Tercera para conocer y decidir sobre la nulidad de este contrato”.
“La cláusula arbitral aludida –aclara– solo se refiere a conflictos entre las partes sobre ‘[...] interpretación unilateral, terminación unilateral, modificación del contrato, ejecución del contrato, equilibrio económico del contrato, imprevisión sobreviniente...’, No contempla la nulidad del contrato dentro de su competencia”.
Y agrega: “Las violaciones que le imputamos a este contrato administrativo son graves y de orden público y tienen que ver con conductas reprochables y posiblemente delictivas de funcionarios públicos que originan la nulidad del contrato impugnado y de sus adendas”.
El Estado se muestra sorprendido de que el Consejo de Gabinete, durante la administración de Ricardo Martinelli, aprobó los contratos con las filiales de Finmeccanica “de manera inusualmente expedita”: en tan solo 34 días se firmaron el memorándum de entendimiento con Italia y el contrato con el conglomerado.
Además, pese a lo elevado de la contratación –unos 242 millones de dólares– la contratación se dio “sin que el Ministerio de Seguridad Pública y el Ministerio d de Obras Públicas [MOP] presentaran ante el Consejo de Gabinete descripción de la adquisición, servicio u obra a contratar, justificación de la solicitud y de la contratación con el proveedor debidamente desarrollada y fundamentada”.
Otro de los hechos que resalta la demanda es que ni el Servicio Nacional Aeronaval ni el MOP (por el mapa digital) –a quienes estaban destinados los equipos o servicios derivados de estos contratos– “nunca emitieron un concepto u opinión sobre la viabilidad o ventaja de contar con estos recursos, y específicamente con los aparatos o productos fabricados por el grupo Finmeccanica ni nunca se presentó ante el Consejo de Gabinete alguna alternativa”. También llamó la atención de los abogados el hecho de que en tan solo tres días el Ministerio de Seguridad Pública y el MOP firmaron los contratos “sin que a la fecha de la firma de los contratos el contratista hubiese entregado las fianzas de cumplimiento y las fianzas de anticipo”.
AGAFIA Y LAS COIMAS
Pero el principal argumento del Estado panameño para probar la “desviación de poder” se centra en el supuesto pago de coimas a la sociedad panameña Agafia Corp. constituida semanas antes de la firma del Memorándum de Entendimiento de Cooperación Técnica, el 30 de junio de 2010, por los gobiernos de Panamá e Italia, que sirvió para pactar la compra de equipos a las subsidiarias de Finmeccanica, incluida Selex.
Resulta que las filiales de Finmeccanica suscribieron contratos para el pago de supuestas comisiones a Agafia, por el equivalente al 10% del precio bruto de venta”, unos 25 millones de dólares.
La demanda subraya que, “con el objetivo de guardar la apariencia de legalidad de las comisiones que recibirían los verdaderos dueños de Agafia”, los contratos con las subsidiarias de Finmeccanica “se realizaron de manera oculta y sin el conocimiento del Consejo de Gabinete, a pesar de que las negociaciones entre Finmeccanica y el Gobierno de la República de Panamá, se hicieron de manera directa, es decir, sin la participación de intermediarios”.
A ello, agrega la demanda, hay que sumarle el hecho de que la comisión que debería recibir [Agafia en su rol de intermediario en los contratos suscritos entre Finmeccanica y Panamá] por los servicios prestados no aparece en ningún documento en manos del Estado panameño, incluyendo los contratos celebrados entre las subsidiarias del conglomerado.
Pero la existencia de Agafia y el pago de supuestas comisiones se supo después de conocerse en Italia interceptaciones telefónicas de Valter Lavítola –ordenadas por los fiscales italianos– y cuyas transcripciones reposan en los expedientes judiciales de Italia, y que por primera vez se utilizan para abrir un proceso judicial en Panamá.
El Gobierno panameño cita a peritos italianos que analizaron las interceptaciones telefónicas, al concluir que las filiales de Finmeccanica asumieron el pago de las comisiones “sin ninguna justificación aparente, como por ejemplo sería una investigación del mercado u otro tipo de verificación para asegurarse de que sea adecuada”.
Los peritos también destacan que Finmeccanica estableció que los accionistas de Agafia son de nacionalidad panameña ... “ya que los propios acuerdos de Agafia Corp. con las tres subsidiarias de Finmeccanica prohibían que la sociedad o sus accionistas fueran residentes de Italia, razón por la cual Valter Lavítola no figuraba en la junta directiva de Agafia Corp., y así contribuyeron a la apariencia de legalidad de las comisiones cobradas por Agafia Corp., que serían destinadas al [entonces] presidente Ricardo Martinelli”.
Por ello, el Estado asegura que “los directivos de Finmeccanica y sus tres subsidiarias eran plenamente conscientes de este esquema fraudulento”. Para probarlo citan una interceptación telefónica del 13 de julio de 2011, entre Lavítola y Paolo Pozzessere, director comercial de Finmeccanica, en la que el primero dice que se quiere hacer de un 35% de las acciones de Agafia mediante un acuerdo con Martinelli.
Es decir, Finmeccanica era consciente plenamente del esquema fraudulento “por medio del cual se buscaba beneficiar ocultamente al [entonces] presidente Ricardo Martinelli Berrocal, por medio de la comisión cobrada por Agafia Corp., e inclusive participaron en la elaboración del mismo”.
Por eso, los fiscales italianos están seguros de que “los 18 millones de euros destinados al presidente Martinelli le fueron prometidos en calidad de recompensa por los servicios necesarios para asegurar la firma de los acuerdos de las tres subsidiarias de Finmeccanica con el Gobierno panameño”.
Agafia, según los fiscales italianos –cita la demanda de nulidad de los contratos con Finmeccanica– fue constituida únicamente para canalizar la coima; esto se deduce no solo por la elección exacta del momento en que fue armada, sino también el hecho que (como muestra la conversación) encaja con la coima (‘... yo agarro 35% de esta empresa... así me agarro el 35% de la comisión’).
Todos ellos y otros elementos incluidos en la demanda infringen, según el Gobierno panameño, la ley, específicamente lo relativo al tema de la “desviación de poder”.
La desviación de poder también está contemplada en otras dos leyes: la de Procedimiento Administrativo General y la Ley 22 de 2006.
Así pues, precisa la demanda de nulidad que promueve el Estado, el contrato de los radares “tiene la apariencia de estar ceñido a Derecho, pero fue celebrado por las partes por motivos y para fines distintos a los señalados en la Ley, es decir, con fines distintos al interés público”.
El hecho que mayormente demuestra la “desviación de poder” –alega el Estado– es que las autoridades que intervinieron en dicho contrato “actuaron con una finalidad particular, distinta a la finalidad pública establecida en las leyes”, pues las empresas de Finmeccanica suscribieron contratos de comisión con Agafia, por el 10% del monto de la contratación.
Otro hecho que destaca la demanda para probar sus alegatos es que dos de los tres contratos de “comisión” que las subsidiarias de Finmeccanica firmaron con Agafia –incluido Selex– se firmaron antes de la firma del memorándum de entendimiento, a pesar de que en dichos contratos se hace referencia expresa a que el memorándum es prerrequisito para los acuerdos con Agafia. En consecuencia, las personas que suscribieron los contratos por Selex y Telespazio Argentina, S.A. “tenían la certeza del cierre de los acuerdos entre el Gobierno italiano y el Gobierno panameño, y por ende gozaban de acceso a círculos de información privilegiada ya sea con el Gobierno italiano y/o el Gobierno panameño”.
Por otro lado –señala la demanda– “nos llama poderosamente la atención que los abogados que constituyeron la sociedad anónima Agafia Corp., en Panamá, eran abogados vinculados a los señores Gabriel “Gaby” Btesh, Felipe “Pipo” Virzi, y también con el primo del [entonces] presidente, Ricardo Martinelli, el señor Francisco Martinelli”, miembros de su llamado “círculo cero”, todos envueltos en escándalos.
A todo ello hay que agregar, alega la demanda, las denuncias en los medios de comunicación, de viajes pagados por Lavítola a Cerdeña (Italia) y la promesa de un helicóptero con interiores de lujo, a cambio de contratos.
La demanda pide a la Corte la “suspensión provisional de los efectos del acto administrativo impugnado”, es decir, del contrato con Selex, ya que se le adeuda hasta ahora unos 51.5 millones de dólares “para un equipo que ni siquiera puede detectar una lancha rápida que permita la movilización de las fuerzas de seguridad para interceptarlas.
