En un fallo de 35 páginas de extensión y fechado el pasado 22 de marzo, de forma unánime, el pleno de la Corte Suprema de Justicia declaró inconstitucional el parágrafo transitorio del artículo 1 de la Ley 314 de 2022. Esta decisión tuvo la ponencia del magistrado Olmedo Arrocha Osorio, en un ejercicio que le permitió a la Corte emitir su sentencia sobre el tema de los créditos fiscales al turismo.
La redacción del fallo es elegante y sumamente docente en materia de derecho tributario y la política fiscal del Estado. El documento contiene cuadros comparativos preparados por la misma Corte en los que se exponen las diferencias y similitudes entre las normas que han regido esta temática.
Las demandas
Este proceso constitucional es la segunda versión del iniciado por el jurista Ramón Ricardo Arias contra la Ley 122 del año 2019. Esta ley establecía el crédito fiscal del 100% a las inversiones turísticas fuera del distrito de Panamá. Cuando Arias la demandó por inconstitucional, la Asamblea Nacional corrió a aprobar una nueva ley sobre incentivos fiscales al turismo, la número 314 de 2022, que derogaba la Ley 122 de 2019. Esta movida legislativa habría causado la sustracción de materia de la demanda de inconstitucionalidad de Arias.
En este segundo proceso, se ventilaron dos demandas de inconstitucionalidad: la del abogado Roberto Ruiz Díaz, quien alegó que el parágrafo transitorio del artículo 1 de la Ley 314 creaba un privilegio y violaba el principio de igualdad constitucional, y la demanda del abogado Arias, que alegaba que el establecimiento de un crédito fiscal al turismo burlaba el artículo 276 de la Constitución Política, por incumplir con el mandato de que al eliminar un ingreso público del Estado la Asamblea Nacional debía crear una renta sustitutiva y que la Contraloría General de la República debía hacer un informe previo favorable sobre el tema. El procurador general de la Nación (encargado), Javier Caraballo, le dio la razón a ambos abogados y, en dos vistas fiscales diferentes, opinó que la norma atacada era inconstitucional, por los argumentos esbozados por Ruiz Díaz y Arias.
Al tratarse de dos demandas de inconstitucionalidad contra la misma ley, la Corte acumuló los casos en uno solo. Cabe mencionar que en las dos ocasiones en las que se permitió alegatos de terceros, solo el abogado Pedro Meilán participó en defensa de la norma cuestionada.
El análisis de la Corte Suprema
El máximo tribunal de justicia panameño podía efectuar un análisis tradicional de la norma impugnada contra el ordenamiento constitucional. En vez de esto, el pleno de la Corte Suprema decidió efectuar un análisis holístico de los incentivos fiscales y de la racionalidad jurídica del caso.
En la parte más exquisita del fallo, la Corte hace una explicación muy descriptiva y didáctica sobre las políticas públicas de atracción de inversiones y el derecho fiscal. Sin embargo, en sus consideraciones, la Corte le da demasiada importancia a la actuación específica de los órganos Ejecutivo y Legislativo, en la formulación del marco normativo de los créditos fiscales al turismo.
Por una parte se expone cómo el Ejecutivo, después de las protestas de julio del año pasado, presentó un proyecto de ley para derogar las normas de incentivos fiscales al turismo, el que la Asamblea Nacional rechazó en el primer debate. Luego se contrasta con el proceso deliberativo del propio Órgano Legislativo que elaboró un proyecto de ley que mantenía, por un solo día calendario, el crédito fiscal por el 100% al valor de las inversiones turísticas (e inmobiliarias), y que fue vetado por el presidente Laurentino Cortizo. Toda esta mención era innecesaria e inconducente para la decisión fundamental de este fallo.
La más importante contradicción que tuvo la Corte Suprema en su análisis constitucional fue su rechazo del argumento del jurista Ramón Ricardo Arias. Si la Corte se hubiese pronunciado sobre lo que Arias y Caraballo consideraban como inconstitucional, el Estado panameño se habría visto obligado a ser mucho más estricto y a tener que justificar verdaderamente todos los créditos fiscales, exoneraciones e incentivos tributarios a la inversión privada a partir de este fallo. El argumento de Arias era que al eliminar un ingreso del Estado, la Asamblea debía contar con un informe favorable de la Contraloría y con una renta sustitutiva.
La Corte optó por evitar una decisión contundente sobre este punto y lo evadió con un recurso semántico: “un incentivo fiscal” no es lo mismo que un “ingreso público”. A pesar de que es obvio que los incentivos fiscales impactan a los ingresos públicos, la Corte se escapó del debate. Curiosamente, de forma contradictoria, en el propio fallo, la Corte calificó al crédito fiscal al turismo como una carga al Estado.
En un coletazo del fallo, la Corte insinúa a lo largo del texto su abierta incomodidad con el hecho de que las sociedades de inversión inmobiliaria se beneficien con los créditos fiscales al turismo. En la página 29 del fallo, la Corte preguntó abiertamente: “¿Por qué una sociedad de inversión inmobiliaria debe beneficiarse de un incentivo fiscal al turismo?”
A pesar de este señalamiento, la Corte omitió excluir tajantemente este tipo de vehículos de inversión de los créditos fiscales al turismo, a pesar de que ya tienen otros beneficios fiscales significativos.
La decisión final de la Corte fue darle la razón a Ruiz Díaz, afirmando que el controvertido parágrafo transitorio del artículo 1 de la Ley 314 violaba los artículos 19 y 20 de la Constitución, es decir, creaba un privilegio y atentaba contra el principio de igualdad ante la ley, por el simple hecho de que un grupo de inversionistas iban a tener 100% de crédito fiscal mientras que otros tendrían solo 60% por haber iniciado su trámite en fecha posterior.
Como el fallo no es retroactivo, todo aquel trámite que se haya realizado antes de que este fallo sea publicado en la Gaceta Oficial, queda amparado por el cuestionado parágrafo transitorio del artículo 1 de la Ley 314. Si la Corte Suprema no demora la publicación de este fallo, como pasó con el de la inconstitucionalidad del contrato minero, es posible que el Estado panameño y los ciudadanos de este país no pierdan tantos recursos, como era la intención de una ley que se hizo para complacer a los donantes de campaña y los amigos del poder.
