El fallo de inconstitucionalidad de la Ley 406 de 2023, que adoptó el contrato entre el Estado y Minera Panamá, S.A., extinguió la relación jurídica entre las partes, dejando el camino del arbitraje internacional como la vía para resolver la única reclamación posible de esa empresa y su matriz First Quantum Minerals Limited.
Sobre el desafío que representa un arbitraje internacional de esta magnitud para el Estado panameño, hablan dos abogados, el especialista en arbitraje Fernando Gómez Arbeláez y Aristides Valdonedo, exdirector de la Oficina de Cumplimiento del Ministerio de Economía y Finanzas (MEF), despacho que gestiona los arbitrajes internacionales del Estado panameño. Ambos abogados exponen sus perspectivas sobre este desafío.
El inicio
De acuerdo con el abogado Valdonedo, el MEF se convirtió en punto focal de los arbitrajes internacionales del Estado. “Creo que como el primer arbitraje internacional de inversión [Nations Energy vs. Panamá] se administró en el MEF, los que siguieron después se radicaron en este ministerio”, indicó.
A su vez, el también abogado Gómez Arbeláez explicó que “quien represente al Estado… será quien reciba la notificación y a su vez la comparta con otras instituciones, incluyendo al Ministerio Público”.
“Dependiendo del foro escogido por la reclamante, sea el Ciadi o la Corte Internacional de Arbitraje -ninguno de los cuales es una corte, sino centros administrativos que organizan arbitrajes individuales bajo reglas preestablecidas…”, el término para responder la demanda arbitral podría variar de “30 días hasta 6 meses”, agregó.
Recibida la notificación de un arbitraje internacional en su contra, el gobierno de Panamá debería adoptar una serie de medidas.
“El Órgano Ejecutivo y el Ministerio Público deberán conformar un equipo técnico que examine la demanda, junto con los argumentos y evidencias relevantes. Al mismo tiempo, ambas autoridades deberán revisar el perfil, fortalezas y experiencias de firmas de abogados internacionales en materia de arbitraje internacional para que, como activos participantes, se integren a la representación panameña en el proceso. Más adelante, se constituirán diversos equipos de expertos especializados en cada aspecto significativo de la controversia, todos bajo la orientación de la firma o firmas escogidas, o de un agente designado por el Estado”, señaló Gómez.
Por su parte, Valdonedo describe la etapa procesal que transcurre en el Tribunal Arbitral.
“Se debe proceder a la conformación del Tribunal que va a presidir el proceso. En los casos que se ventilan en el Ciadi, lo usual es que el demandante proponga un árbitro, el demandado proponga otro árbitro y estos dos árbitros escojan el tercero, que será el presidente del Tribunal”, indicó Valdonedo.
“Le puedo asegurar que la contraparte va a proponer como árbitro a Horacio Grigera Naón. Este señor es el decano de la facultad de Derecho de la American University en Washington. Este señor es pro empresa. El demandado invirtió. Hay que pagarle. Punto. ¿Que devastó el Corredor Biológico Mesoamericano? No importa”, añadió.
La estrategia de defensa
Valdonedo explica la fórmula para preparar la defensa del Estado en un caso de arbitraje internacional.
“Va a depender en gran medida del memorial de la demanda. En ese documento, el demandante va exponer su reclamo, la cuantía del mismo, el instrumento que ampara la demanda, que puede ser un tratado de protección de inversiones, un tratado de libre comercio o un contrato. El demandado deberá estudiar muy, pero muy detalladamente la demanda y los hechos que la sustentan”, dijo Valdonedo.
Como un elemento preliminar de la acción defensiva del Estado, Gómez Arbeláez afirma que “la experiencia usual del Estado panameño ha sido la de contratar de forma directa, mediante procedimientos excepcionales de contratación pública, a una firma o firmas de abogados internacionales, para su representación. En algunos casos, lamentablemente, la selección ha recaído sobre firmas de abogados que tienen vinculación con funcionarios del gobierno respectivo o con las firmas en las cuales dichos funcionarios, de ser abogados, sean socios”.
Valdonedo complementa lo dicho por Gómez Arbeláez, compartiendo su propia experiencia en este tema.
“Informado el Despacho Superior de la existencia de un arbitraje en contra de Panamá, el ministro me entregaba una lista corta de firmas forenses extranjeras [todas de renombre y de reconocida experiencia] a las cuales se les pedía una propuesta de honorarios. Para ello se le entregaba el memorial con el cual el demandante había elevado su solicitud ante el Ciadi. Las firmas presentaban sus propuestas, las cuales nosotros resumíamos en un cuadro y el ministro seleccionaba la firma que representaría al país”, resumió.
Sobre el núcleo del argumento de First Quantum Minerals Limited contra el Estado panameño, Gómez afirma que “a la fecha, todavía no hay claridad sobre qué es lo que al momento ha interpuesto la empresa. En días pasados comunicó del aviso de un inicio de arbitraje sobre un ‘acuerdo’ que resultó ser inexistente”.
“Llegado el momento, es imprescindible que el Estado demuestre la voluntad y la capacidad de proponer un caso sólido acorde con los intereses panameños, con la participación de todos los sectores nacionales. Esto no creo pueda lograrse con la intervención de quienes estuvieron negociando a nombre del Estado con la empresa, ni quienes se encuentren relacionados con la aprobación del contrato de concesión firmado en octubre”, anticipó Gómez.
Valdonedo puntualiza que Panamá tiene que actuar con rapidez para preparar su defensa. “Si vamos a alegar temas de salud, ya deberíamos estar haciendo el inventario de las personas afectadas y en qué grado lo están y tratar de identificar un vínculo irrefutable entre el cáncer del señor ‘Pedro’ y la actividad minera”, remarcó.
El argumento de Panamá
Valdonedo considera que Panamá debe abordar este caso desde dos ángulos.
“Yo recomendaría contratar dos firmas: una que nos defienda y otra que prepare el contraataque. Para el contraataque, se debe explorar la contratación de organizaciones expertas en la protección del ambiente que lleven a cabo un estudio detallado del daño que la actividad minera ha causado en el área de Donoso y cuánto tiempo tomará rehabilitar esas áreas y cuanto va a costar… Y eso debe pagarlo la minera”, aconsejó.
Otras tareas que se deberían realizar para reforzar la posición del Estado panameño, según Valdonedo, serían “contratar una firma de auditoría de reconocida presencia internacional para que audite los libros de Minera Panamá. Rebatir los argumentos de que se incumplió un contrato o de que se ha hecho una expropiación caprichosa e injustificada. Será indispensable contratar a expertos en la comercialización del cobre y otros materiales para examinar el reclamo que First Quantum va a presentar sobre un supuesto lucro cesante”.
En este aspecto, Gómez considera que se debe “tomar en cuenta todas las manifestaciones y opiniones expresadas de cara al inconstitucional contrato de octubre y tener disponible para su argumentación la serie de auditorías sobre la mina, su ambiente, la empresa y sus actividades, que debieron realizarse mucho tiempo atrás, pero que aún siguen pendientes”.
Los posibles resultados
Gómez Arbeláez señala que el marco temporal, en el cual se podría obtener una decisión final del Tribunal Arbitral, varía pero “de llegarse a la etapa en que el tribunal dicte su laudo en el fondo del caso y considerando la complejidad de la controversia, el proceso puede tardar unos cuatro años o más”.
A su vez, Valdonedo calcula que “mucho va a depender del ímpetu que First Quantum le ponga a este pleito, pero creo que le estamos mirando la cara a cinco años de batallas legales”.
Agrega que, “en el mejor escenario, el Tribunal Arbitral falla que no existió una expropiación ilegal o arbitraria y que a la empresa minera no le corresponde la indemnización que piden. Podría el Tribunal advertir que la empresa podrá retirar algunos equipos que el país no va a necesitar si pretende prohibir la actividad minera”.
¿Cuál es el peor escenario que Panamá podría enfrentar?
“Una decisión contraria a los argumentos del Estado, en un proceso en que el Estado se encuentre mal representado y peor defendido”, respondió Gómez.
“Si el Tribunal Arbitral falla que Panamá ha llevado a cabo una expropiación que violenta el Tratado de Protección de Inversiones y, por lo tanto, debe indemnizar al inversionista, al demandante, y fija la cuantía. Los Tribunales Arbitrales reconocen que un país puede expropiar una inversión extranjera pero hacen énfasis en que se debe indemnizar al inversionista y esa indemnización tiene dos componentes : cuánto valía la inversión al momento en que se produjo la expropiación y en cuánto se fija una expectativa razonable de haber continuado la actividad”, añadió Valdonedo.
La factura
Los honorarios de abogados, entre otros muchos participantes de un proceso arbitral internacional, suelen ser altos.
“Los costos pueden calcularse en varios millones de balboas, de dos o tres en adelante”, calculó Gómez.
Valdonedo aporta un detalle sobre el costo de los servicios legales para este arbitraje así: “... nunca tuvimos un arbitraje tan complejo como el que se avecina, que va a requerir muchas horas de trabajo. El promedio por hora de las firmas extranjeras está entre $1,200 y $1,500 por hora. El Ciadi, con el reglamento viejo, no tenía un mecanismo eficaz para que la parte ganadora recuperara los gastos legales, cosa que sí tiene la Cámara de Comercio Internacional de Miami”.
