Por tercera ocasión, la Procuraduría de la Administración presentó un incidente de recusación contra Cecilio Cedalise Riquelme, para que el magistrado se aparte del conocimiento de la demanda de indemnización que presentó Abdul Waked contra el Estado panameño, por los presuntos perjuicios y daños que supuestamente le ocasionó el traspaso del centro comercial Soho Mall a un fideicomiso.
La acción judicial se deriva de la inclusión de Abdul Waked y su sobrino Nidal Waked, en la denominada Lista Clinton de la Oficina de Control de Activos en el Extranjero (OFAC, por sus siglas en inglés), del Departamento del Tesoro de Estados Unidos. Este hecho tuvo como resultado que personas, empresas e instituciones estadounidenses no pudieran hacer negocios con los Waked, sus negocios y sociedades. Para salvar los empleos de algunos de estos negocios, se establecieron sendos fideicomisos, en los que el Banco Nacional de Panamá (BNP) actuó como fiduciario: en uno, creado el 3 de junio de 2016, se traspasaron los activos de la cadena de tiendas Félix B. Maduro; en el otro, constituido el 1 de julio del mismo año, se traspasó Soho Mall. Ambos negocios eran propiedad de Abdul Waked.
Las demandas indemnizatorias
Abdul Waked interpuso, a través de sus abogados, una primera demanda de daños y perjuicios contra BNP, por un monto de $165 millones por el fideicomiso de Félix B. Maduro. Esta demanda no fue admitida por la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia (CSJ), debido a que, según la mayoría de los magistrados de esa Sala, el BNP actuó como un ente comercial ofreciendo el servicio de administrador fiduciario y no como una institución del Estado. Cedalise salvó su voto y expresó, entre otras afirmaciones, que esta decisión constituía una afectación al debido proceso.
En 2018, Waked interpuso otra demanda contra el BNP por el fideicomiso de Soho Mall. La acción exige una indemnización por el monto de $1,268.7 millones. A diferencia de la demanda anterior, la Sala Tercera sí admitió el caso. Algunos conocedores de la finanzas públicas señalan que, si el BNP es condenado, esto implicaría prácticamente su quiebra, dado que sus estados financieros no resistirán el golpe de tener que indemnizar a Waked por semejante cantidad.
Las recusaciones al magistrado Cedalise
Cuando en un proceso judicial una de las partes considera que el juez o magistrado que debe tomar la decisión tiene alguna situación que implica una afectación posible a su criterio sobre el caso, se le puede recusar. Las causales de recusación son idénticas a las causales de impedimento. Sin embargo, hay dos diferencias importantes. En el impedimento, el propio funcionario considera que debe apartarse del caso y así lo manifiesta. En la recusación, en cambio, es una de las partes la que advierte la existencia de un posible conflicto de interés o prejuzgamiento, y decide recusar al funcionario. La segunda diferencia es el momento procesal en el cual se puede invocar la recusación, que no es el mismo momento para declararse impedido.
En esta demanda indemnizatoria por el fideicomiso Soho Mall, el procurador de la Administración, Rigoberto González Montenegro, ha interpuesto la solicitud de recusación en tres ocasiones. En todas las solicitudes, el fundamento invocado es el mismo: Cedalise ha emitido opiniones previas por escrito sobre la situación objeto de la demanda contra el BNP.
González invocó como fundamento de su solicitud más reciente, interpuesta el 31 de mayo de este año, que Cedalise debe recusarse, por dos fundamentos legales. El primero lo establece el numeral 1 del artículo 78 de la Ley 135 de 1943, reformada por la Ley 33 de 1946, que dice:
“Artículo 78. Son causas de impedimento y recusación en los miembros del Tribunal de lo Contencioso Administrativo [actual Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia], las siguientes:
1. Haber conceptuado sobre la validez o nulidad del acto que se acusa o sobre el negocio sometido al conocimiento de la corporación, o haber favorecido a cualquiera de las partes en el mismo…”
Además, el segundo fundamento es el numeral 5 del artículo 760 del Código Judicial, que establece la misma causal de la siguiente forma:
“Artículo 760. Ningún magistrado o juez podrá conocer de un asunto en el cual esté impedido. Son causales de impedimento:
[…]
5. Haber intervenido el juez o magistrado, su cónyuge o alguno de sus parientes dentro de los grados indicados, en el proceso, como juez, agente del Ministerio Público, testigo, apoderado, o asesor, o haber dictaminado por escrito respecto de los hechos que dieron origen al mismo”.
La esencia de la causal es que Cedalise ya opinó por escrito sobre este asunto, en su salvamento de voto sobre el caso del fideicomiso de Félix B. Maduro. Adicionalmente, el procurador González invocó un precedente de la propia Sala Tercera, en el cual se había recusado al entonces magistrado Víctor Benavides por un salvamento de voto emitido en un caso anterior. Las dos recusaciones previas interpuestas por el procurador, fueron negadas por temas de forma y no de fondo.
La respuesta del magistrado
El 4 de octubre de este año, Cedalise entregó su informe de respuesta al incidente de recusación presentado por González, argumentando tres razones principales para negar la recusación.
La primera razón fue que ya el incidente había sido rechazado con anterioridad en dos ocasiones: el 20 de enero de 2021 y el 23 de junio de 2022, con el apoyo de los magistrados Carlos Vásquez Reyes y María Cristina Chen Stanziola.
La segunda razón presentada por Cedalise es que un salvamento de voto de un caso que no fue admitido y que, por lo tanto, fue archivado, representa una “opinión jurídica muerta” y que, para que surtiera los efectos que el procurador señala, dicho salvamento tendría que ser revivido y que, por lo tanto, el criterio emitido no podía ser fundamento de una recusación.
La tercera razón esgrimida fue la caracterización del precedente judicial sobre el salvamento emitido por el exmagistrado Benavides, como una decisión que no tiene el efecto de “doctrina probable’', que surge de una serie de fallos en el mismo sentido, ya que se trataba de un único precedente y no de múltiples fallos de la Sala Tercera.
Un posible error de interpretación
Como se explicó anteriormente, los impedimentos y recusaciones tienen las mismas causales, pero no se aplican exactamente igual. Ese parece ser el error interpretativo que el resto de los magistrados de la Sala Tercera (Vásquez Reyes y Chen Stanziola) cometieron al aplicar una norma del Código Judicial referente a los impedimentos, que no era apropiada para las recusaciones.
En las dos ocasiones anteriores en las cuales se rechazó el incidente de recusación presentado por el procurador González, se aplicaron motivos formales para el rechazo del incidente. La Sala Tercera ha sido arbitraria en la consideración de la admisión de este incidente.
La primera vez lo rechazaron cuando fue interpuesto junto con un incidente de nulidad presentado por el Ministerio de la Presidencia, que también es parte de esta demanda, pero no había sido notificado del proceso. La Sala Tercera declaró nulo lo realizado después de la fase en la que se debió notificar a dicha institución, pero negó la recusación.
En la segunda ocasión, el 23 de junio de 2022, Vásquez Reyes y Chen Stanziola declararon que el incidente de recusación del procurador González era extemporáneo. Cuando el procurador interpuso el incidente, ya se había corregido la situación anterior, pero el resto de la Sala Tercera volvió a cerrarle la puerta. Esto parece evidenciar que Reyes y Chen tienen una interpretación inexacta de la norma aplicable al incidente de recusación.
Si se asume que el incidente de recusación y la declaración de impedimento tienen las mismas reglas, se aplicaría el primer párrafo del artículo 765 del Código Judicial que dice:
“Artículo 765. El Juez o Magistrado en quien concurra alguna de las causales expresadas en el artículo 760 debe manifestarse impedido para conocer del proceso dentro de los dos días siguientes al ingreso del expediente a su despacho, exponiendo el hecho que constituya la causal…”
Lo anterior quiere decir, que como Cedalise no es el ponente, solo cuando exista un proyecto de fallo que le sea compartido a dicho magistrado, este se tendría que declarar impedido y, si se asume que la regla es la misma para la recusación, solo en ese momento procesal se le podría presentar a la Sala Tercera un incidente de recusación contra ese magistrado. Esta interpretación es incorrecta.
El artículo 766 del mismo código establece una regla diferente para el incidente de recusación. Esta regla se enuncia así:
“...La recusación no será procedente si el que la promueve ha hecho alguna gestión en el proceso después de iniciado este siempre que la causal invocada sea conocida con anterioridad a dicha gestión”.
Lo transcrito significa que el procurador de la Administración tenía que interponer el incidente de recusación en el primer momento procesal en el que pudo intervenir. Ese momento fue cuando se dio la notificación de la demanda. La Sala Tercera le negó el incidente, por lo que el procurador lo volvió a interponer en la siguiente oportunidad, pero la Sala se lo volvió a negar por “extemporáneo”.
Por lógica, lo que quiso decir la Sala al afirmar que el incidente de recusación estaba fuera de tiempo es que o ya se pasó el momento procesal para interponer ese incidente o todavía no ha llegado. Al parecer, la Sala Tercera le aplicó la regla de los impedimentos y no la de las recusaciones.
El 10 de octubre pasado, el abogado Nelson Rojas Ávila, como apoderado sustituto del Ministerio de la Presidencia, presentó un escrito a la Sala Tercera de la CSJ en el cual expresaba que se adhería al incidente de recusación interpuesto por la Procuraduría de la Administración.
En su texto, Rojas adiciona como argumento el hecho de que mantener a Cedalise en el caso sería una violación al debido proceso, ya que el magistrado había hecho pública su opinión sobre el tema, en un caso que tenía las mismas partes, los mismos hechos y era referente a la misma figura jurídica. Rojas reconoce que, en las tres ocasiones en las que se ha interpuesto un incidente de recusación, esta es la primera vez que la Sala Tercera debatirá el fondo de este asunto.
