Los análisis y reflexiones de los dos principales abogados del Estado, el procurador general de la Nación, Javier Caraballo, y el procurador de la Administración, Rigoberto González Montenegro, han concluido, en sendas opiniones, que el Contrato Ley 406 del 20 de octubre del 2023 es inconstitucional.
En el sistema procesal constitucional panameño, los procuradores se turnan para emitir opiniones sobre demandas de inconstitucionalidad. El procurador Caraballo entregó su opinión a la Corte Suprema de Justicia el pasado martes 31 de octubre, mientras que el procurador González hizo lo propio el miércoles 1 de noviembre.
Cada uno de estos abogados desplegó su propio estilo y método de análisis jurídico. En el caso de Caraballo, reaccionó a la demanda de inconstitucionalidad de la abogada Martita Cornejo, mientras que el Procurador González respondió al libelo de Juan Ramón Sevillano. Al tratarse este proceso de al menos ocho demandas separadas, a cada uno de los procuradores le correspondería, en teoría, atender cuatro, pero en realidad, por economía procesal, dado que respondieron a las dos primeras demandas admitidas por la Corte Suprema, sus opiniones serán un insumo del análisis constitucional de ese tribunal que avanzará el caso con lo aportado por los procuradores.
Las infracciones constitucionales
La gran conclusión de los dos procuradores es que la Ley 406 es inconstitucional. Los dos encontraron argumentos similares como la falta de licitación pública, la falta de consulta ciudadana y el incumplimiento de las normas constitucionales respecto a la gestión de los bienes del Estado, así como la infracción directa de las obligaciones contraídas por la República de Panamá como el Acuerdo de Escazú, aprobado mediante la Ley 125 del 4 de febrero de 2020.
Cuando un procurador emite su opinión en un caso constitucional debe responder a los argumentos presentados por el activador constitucional, es decir el o la demandante cuya acción ha estudiado. Curiosamente, el procurador Caraballo no analizó la infracción al artículo 290 de la Constitución que la jurista Cornejo había invocado.
Este artículo se refiere a la prohibición constitucional de que un Estado extranjero tenga dominio sobre una parte del territorio nacional. Irónicamente, el procurador González desarrolló este argumento a favor de la inconstitucionalidad de la Ley 406, a pesar de que el abogado Sevillano no lo invocó en su demanda.
Las siguientes etapas procesales
Una vez recibidas las opiniones de los procuradores, la Corte Suprema colocó dos edictos el mismo 1 de noviembre, que estarán publicados por tres días hábiles en un medio impreso de circulación nacional, convocando a que cualquier parte interesada en este proceso pueda aportar sus comentarios a esta controversia. Los edictos fueron emitidos por la Secretaría de la Corte Suprema.
Concluido ese término, los magistrados Olmedo Arrocha y María Eugenia López Arias, ponentes de las demandas de Cornejo y Sevillano, respectivamente, deberán preparar su proyecto de fallo o darse una acumulación de los expedientes.
De esta forma, el pleno de la Corte podría entrar a discutir la inconstitucionalidad de la Ley 406, a finales de noviembre o a principios de diciembre de este año. Si se decide que haya lectura simultánea del proyecto de fallo por parte de todos los magistrados y si existe una mayoría que respalda lo propuesto por el magistrado o magistrada ponente, la decisión podría estar lista en diciembre venidero o en enero de 2024.
Las consecuencias de un fallo
La Corte Suprema es la primera interesada en resolver esta controversia jurídica, porque le quita la presión ciudadana de encima. El máximo tribunal ya falló en dos ocasiones sobre el Contrato Ley 9 de 1997, que es el precedente directo del contrato ley 406 de 2023. Los nueve magistrados y magistradas actuales votaron unánimemente en el segundo fallo, de junio de 2021, que reiteró la inconstitucionalidad del contrato ley de 1997. Esto da un indicio muy importante sobre el pensamiento de la Corte Suprema sobre el tema del Contrato Ley 406.
Una vez se conozca la decisión de la Corte Suprema, en un sentido u otro, se generarán importantes consecuencias jurídicas y políticas para el país.
Si la Corte Suprema declara que el Contrato Ley 406 es constitucional, Minera Panamá, S.A. mantendría todos sus derechos y prerrogativas intactas. Esto obviamente provocaría protestas y molestias con la posibilidad de paralizar al país en una forma más intensa y conflictiva que en la actualidad.
Por otra parte, si la Corte declara que el Contrato Ley 406 es inconstitucional, Minera Panamá, S.A. quedaría sin contrato aplicable a su relación jurídica con el Estado panameño. Suponiendo que se repita el despliegue de maniobras judiciales utilizadas con anterioridad, con el fallo de inconstitucionalidad del Contrato Ley 9 de 1997, emitido en diciembre de 2017, el resultado jurídico definitivo en Panamá podría prolongarse unos meses más.
Concluida la ventana de oportunidad para el litigio constitucional en Panamá, es altamente probable que la empresa minera recurra al arbitraje internacional para reclamar sus derechos. Si no existe el Contrato Ley 406, ¿cuál sería el fundamento jurídico del arbitraje? Según el artículo 9.23 del Tratado de Libre Comercio entre Canadá y Panamá (Ley 69 de 2010), el arbitraje se celebraría ante el Centro Internacional de Arbitraje de Disputas de Inversión del Banco Mundial. Este es un procedimiento que puede tardar un promedio de cuatro a seis años en resolverse ante dicho foro arbitral.
El día después
Mientras tanto, la República de Panamá tendría que decidir el destino de la mina de cobre de Donoso. Si el fallo de la Corte Suprema que declara inconstitucional el Contrato Ley 406 se emite en los próximos meses, el gobierno del presidente Laurentino Cortizo debería tener preparada una estrategia de respuesta para enfrentar la situación operativa de la mina. Dado que seguramente la empresa interpondrá algún tipo de recurso judicial, esto podría retrasar la necesidad de aplicar el plan de contingencia hasta pasadas las elecciones de mayo de 2024.
Frente a esta situación, el Estado panameño tendría tres opciones que es clave entender.
La primera opción es dejar a la propia empresa operando la mina hasta que se decida el arbitraje. Esta opción es políticamente tóxica y sería sumamente controversial.
La segunda opción es que el Estado contrate a otra empresa que administre la mina mientras que se termine de definir la situación jurídica o se realice una licitación pública internacional para escoger un nuevo operador. Esta opción mantendría abierta la mina, retendría los empleos y prevendría un castigo a la economía panameña. Sin embargo, esta opción significa que la mina seguiría operando. La decisión de que el Estado mantenga abierta la mina también tiene su oposición en razón del reclamo de sectores sociales que quieren la mina cerrada.
La tercera opción es precisamente el cierre de la mina. Esta opción implica que el Estado panameño tendría que desembolsar una cantidad significativa de millones de dólares para sufragar el costo de cerrar la mina, un proceso que puede tomar años en concretarse. A la vez que esto sucede, el Estado debería reclamarle a la empresa por los cuantiosos daños ambientales ocasionados por la operación de la mina, lo que se podría introducir como una contrademanda en el proceso ambiental.
En cualquier caso, el Estado panameño debe estar preparado para enfrentar un arbitraje internacional y para decidir cuál será la opción más viable, si la mina de Donoso pasa a manos del Estado.
