En el año 2019, el sector afianzador de Panamá enfrentó uno de los retos más grandes que hemos tenido como industria. Amanecimos un día con cartas de reclamos de fianzas de proyectos afianzados al Estado entre los periodos del 2015 al 2017, que debieron concluir a cabalidad, pero que realmente no fue así. Estos proyectos eran, en su mayoría, los de “Techo de Esperanza” y “Cero Letrinas”.
Esta situación condujo a una serie de discusiones que han sido elevadas a las más altas instituciones estatales y que, hasta la fecha, han generado pagos millonarios por parte de las afianzadoras, e incluso un arbitraje internacional contra el Estado panameño.
Los reclamos, en el entendimiento del afianzador, no prosperaban porque las fianzas estaban vencidas, por lo que la respuesta a las entidades fue la que correspondía. Años después, el Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas emitió varios fallos indicando que los contratos no estaban vencidos y, por consiguiente, siendo la fianza un contrato accesorio al principal, estas tampoco lo estaban. Por lo tanto, los reclamos sí estaban presentados en tiempo y procedían.
Bajo el entendimiento de los magistrados, y tal como está planteado en la Ley de Contrataciones Públicas (Ley 22 de 27 de junio de 2006, ordenado por la Ley 153 de 2020), la vigencia de la fianza corresponde al periodo de ejecución del contrato más el periodo de liquidación. Aunque el periodo de ejecución había culminado, la liquidación de estos contratos no se había efectuado. Por consiguiente, los contratos no vencían, y mucho menos las fianzas.
Este precedente, si bien no lo comparto, lo puedo entender, ya que así lo establece la norma. Lo cierto es que la doctrina es muy clara al indicar que, para los efectos contractuales y sobre todo lo que corresponde a los derechos y obligaciones entre las partes que son a su vez garantizados por el afianzador, estos deben darse en el periodo de ejecución, que es el que la afianzadora debe garantizar. En este periodo deben presentarse los reclamos y es donde la afianzadora debe ejercer su opción, dependiendo del tipo de fianza que sea.
El periodo de liquidación es un periodo que exige obligaciones entre las partes (entidad estatal y contratista), y que no debe ser garantizado por la afianzadora. Aclarando esto, se entendía que los reclamos procedían. Pero, ¿qué ocurre con la cláusula de exoneración de responsabilidad?
Es importante indicar que Panamá ha adoptado trabajar mediante la modalidad de fianzas condicionales. Es decir, cuando se presenta un reclamo, deben existir condiciones para que estos sean válidos. Hay periodos para que estos sean presentados, tiempos para que las compañías de seguros contesten, condiciones formales de presentación y, sobre todo, la posibilidad de que la fiadora se subrogue en los derechos y obligaciones del contratista o pague el importe de la fianza. Es decir, en nuestro país, la fianza no es un documento que solo tiene la opción de pagar.
Existen otras legislaciones, en otros países, que son incondicionales y a primer requerimiento. Es decir, que una vez el Estado considere que hay un incumplimiento, presenta el reclamo y la única posibilidad que tiene la fiadora es pagar el importe de la fianza. Esta última metodología limita el mercado reasegurador, aumenta los costos de las primas y, por supuesto, reduce la cantidad de afianzadoras con capacidad de responder ante obligaciones estatales, poniendo en riesgo su patrimonio.
Es común que este tipo de legislaciones divida las empresas aseguradoras de las afianzadoras para que, producto de un reclamo de fianzas, no se comprometan los otros productos que las aseguradoras comercializan. Además, exigen otro tipo de reservas.
Entendiendo que Panamá es un mercado condicional, ¿cómo debe operar la cláusula de exoneración de responsabilidad? Está plasmada en la Resolución N° 2259-2023-LEG/FySE, de jueves 10 de agosto de 2023. Señala que, una vez conocido el incumplimiento, la entidad estatal contratante debe notificar a la fiadora dentro de los 45 días hábiles siguientes al conocimiento del mismo, por escrito, en el domicilio legal de la fiadora, dando una relación detallada de los hechos. Anteriormente, en el Decreto Ley 317, del 12 de diciembre de 2006, se indicaba que la notificación era en un plazo de 30 días hábiles. De no hacerlo, la fiadora queda exonerada de responsabilidad.
¿Cuál es el espíritu de esta norma? Reforzar el principio de condicionalidad, seguir el procedimiento y asegurar que la entidad estatal contratante ejecute sus obligaciones de manera diligente y oportuna. Esto evita que un contrato estatal adjudicado sea abandonado o no reclamado en el momento oportuno, lo que podría causar daños mayores al bien, retrasar el beneficio que el Estado debe obtener en tiempo y forma, y generar más costos.
Hoy, las entidades estatales ignoran esta cláusula y tratan las fianzas condicionales como incondicionales. No aceptan o ignoran cuando una afianzadora aplica dicha cláusula, entendiendo únicamente que estas pueden subrogarse o pagar. De no hacerlo, aplican una resolución de pago que se ejecuta en la jurisdicción coactiva.
Esta situación de incumplimiento normativo ha traído consigo graves pérdidas al mercado asegurador, y probablemente, una pronta reducción del sector reasegurador en Panamá. Cuando un Estado no permite trabajar con normas claras, no las aplica y se vuelve juez, parte y ejecutor, sin seguir los procedimientos establecidos por ley, lo que refleja es inseguridad jurídica y abuso de autoridad.
El desconocimiento de la ley no exime de su cumplimiento, pero ignorarla es sinónimo de autoritarismo. No es el reflejo de lo que Panamá debe representar hoy. Con ello se alimenta las inseguridades del mercado reasegurador, que ahora tiene serias dudas sobre nuestro país, lo cual considero estamos enviando un mensaje equivocado a los inversionistas del mercado asegurador y reasegurador.
