Luego de mi nota de opinión de la semana pasada, he visto a algunas personas analizar y contemplar cuáles serían las consecuencias de diferentes medidas que finalmente acaban con el cierre de operaciones de la mina Cobre Panamá. Esto me parece muy positivo, porque es necesario en el debate. Lastimosamente, no es el caso de la mayoría de la gente que ha salido a protestar, que tiene otras molestias más allá de la mina, pero sí es un avance. Debemos tener presente las consecuencias de nuestras acciones como país, especialmente cuando se trata de una inversión de semejante monto.
Antes de entrar en materia, tengo que repetir algo: no estoy de acuerdo con minería metálica a cielo abierto, porque su impacto es evidentemente espantoso. No tengo relación directa ni indirecta con la mina, sus promotores, sus suplidores, proveedores ni cualquier otro vínculo que me quieran atribuir. No soy ni he sido miembro del PRD ni he apoyado al presente gobierno de ninguna manera.
Mi conclusión en la nota anterior era que derogar/cancelar o utilizar cualquier otra figura que no esté contemplada dentro del Contrato Ley 406 y cuyo resultado final es el cierre de la mina conllevaría a una demanda ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) y que las circunstancias del caso favorecían de manera importante al inversionista (“lleva las de ganar”). Esto no significa que está garantizado que la empresa gane el laudo arbitral contra el estado panameño, sino que las probabilidades lo favorecen considerablemente. Luego de leer y escuchar otros puntos de vista, mantengo esta posición.
Hay personas que han expresado que un fallo por parte de la Corte Suprema de Justicia declarando la inconstitucionalidad de uno o más artículos del contrato, nos eximiría de mayor responsabilidad ante un tribunal de arbitraje internacional, porque el acto se hizo bajo estricto derecho. Personalmente, no comparto esta conclusión. Considero que un fallo de inconstitucionalidad de la Corte Suprema Justicia puede ser un elemento válido para establecer que se cumplió con el debido proceso para un acto que concluya con el efecto equivalente de la expropiación indirecta de la inversión. Sin embargo, esto no releva al estado de indemnizar al inversionista. Son dos temas distintos y separados y se deben evaluar como tal.
Adicionalmente, quisiera agregar algunos elementos que considero importantes y que seguramente saldrán a relucir en cualquier proceso de arbitraje.
Primero, el inversionista es una empresa canadiense, amparada bajo un Acuerdo de Promoción y Protección Recíproca de las Inversiones (APPRI) y un Acuerdo de Libre Comercio (TLC). Dichos tratados establecen que (parafraseando) el Estado sólo puede expropiar o nacionalizar una inversión por razones de utilidad pública, de conformidad con el principio de debido proceso, de modo no discriminatorio, y mediante una indemnización pronta adecuada y efectiva. En otras palabras, estos tratados contemplan la expropiación (directa o indirecta como es el caso actual) bajo ciertas circunstancias, pero reconociendo una indemnización apropiada.
Copio texto parcial del APPRI entre Canadá y Panamá (lo resaltado es mío):
Artículo VIII: Expropiación
1. Las inversiones o beneficios de los inversionistas de cualesquiera de las Partes Contratantes no podrán ser nacionalizados, expropiados o sujetos a disposiciones que produzcan un efecto equivalente a la nacionalización o expropiación (en lo sucesivo referidas como “expropiación”) en el territorio de la otra Parte Contratante, excepto en caso de finalidad pública, bajo el debido proceso legal, de modo no discriminatorio y mediante indemnización pronta, adecuada, y efectiva. Tal indemnización que se basará en el valor real de la inversión o de los beneficios expropiados inmediatamente antes de la expropiación o en el momento en que la expropiación propuesta se hizo de conocimiento público, lo que quiera que suceda primero, será pagadera a partir de la fecha de la expropiación bajo la tasa de interés comercial normal, y se hará efectiva sin demora, siendo efectivamente realizable y libremente transferible.
Igualmente, copio texto parcial del TLC entre Canadá y Panamá (lo resaltado es mío):
Artículo 9.11: Expropiación
1. Una Parte no podrá nacionalizar o expropiar una inversión cubierta, directa o indirectamente, a través de una medida que tengan el efecto equivalente a la nacionalización o expropiación (“expropiación”) excepto por razones de utilidad pública, de conformidad con el principio del debido proceso, de una manera no discriminatoria y mediante una indemnización pronta, adecuada y efectiva. Para mayor certeza, este párrafo deberá ser interpretado de una forma compatible con el Anexo 9.11.
2. La indemnización contemplada en el párrafo 1 será equivalente al valor justo de mercado de la inversión expropiada inmediatamente antes de que la expropiación se llevara a cabo (“fecha de expropiación”), y no deberá reflejar ningún cambio en el valor debido a que la intención de expropiar se conoció con antelación a la fecha de expropiación. Los criterios de evaluación deberán incluir el valor corriente, el valor de los activos incluido el valor fiscal declarado de bienes tangibles, y otros criterios, según corresponda, para determinar el valor justo de mercado.
Segundo, tanto el contrato actual como el anterior contempla las causales de terminación e igualmente los mecanismos de compensación para cada uno de los casos. El texto relacionado a compensación no difiere sustancialmente de los textos incluidos en el APPRI y el TLC en cuanto al monto de indemnización en caso de una terminación anticipada unilateral. Ante una derogación o similar, la empresa va a citar los mecanismos contemplados, especialmente el de rescate administrativo, que son muy similares a lo contemplado en los tratados antes citados.
Tercero, si se considera que la inversión fue realizada en mala fe o por un acto de corrupción, entonces los pasos a seguir están claramente establecidos en el Contrato Ley 406, cláusula quincuagésima quinta, en donde se establece, palabras más palabras menos, que si se establece mediante fallo en firme que hubo un acto de corrupción, entonces el Estado tiene el derecho a cancelar el contrato sin compensación alguna para el inversionista y todos los activos pasarían a manos del Estado. En cualquier caso, debe haber un “debido proceso” en el cual las partes puedan exponer su caso.
Cuarto, estos tribunales se basan en jurisprudencia y en principios de protección a la inversión internacional. Recientemente hubo el caso de una concesión minera metálica en Panamá, cuyo inversionista interpuso una demanda ante el CIADI. La solicitud de arbitraje fue presentada por Dominion Minerals Corp. en el 2016 y el laudo fue otorgado en el 2020. En este caso, la indemnización propuesta fue mucho menor, porque se trataba de una mina en proceso de exploración y no una empresa en operación (esta diferencia no es sutil).
Quinto, algunos hacen referencias a fallos favorables en CIADI en casos de minería en otros Estados, como fue el caso de Costa Rica y El Salvador, pero no menciona que las circunstancias en ambos casos son muy diferentes a las circunstancias del caso de Cobre Panamá. No voy a entrar en detalles, pero basta con mencionar que ninguna de estas concesiones estaba en operación, sino que apenas estaban en etapa de exploración.
Sexto, estoy completamente seguro (y así me lo han validado gente con acceso), que luego del fallo de inconstitucionalidad del contrato anterior, los representantes del gobierno actual hicieron las consultas pertinentes con expertos en la materia para determinar las consecuencias de no llegar a un acuerdo con relación a Cobre Panamá. Los resultados de estas consultas no fueron favorables al estado, y esta fue la razón primordial por la cual se tuvieron que sentar a con la empresa a negociar un nuevo contrato ley.
En conclusión, considero que cualquier propuesta que hay sobre la mesa que termina con el cierre de la mina conlleva el pago de una indemnización considerable a la empresa propietaria de la misma. El monto de esta indemnización es objeto de debate, pero en el caso más favorable es el equivalente al monto de la inversión realizada por la empresa más intereses acumulados y bajo el peor escenario es el pago del valor presente de todas las ganancias que pudiera haber generado la empresa. Esto sería entre $10 billones ($10 mil millones, por si las dudas) y $50 billones. Más allá de que no tenemos la capacidad financiera para enfrentar este pago, esto sacrificaría de manera importante las inversiones públicas, la situación de la CSS se vería más comprometida, la situación fiscal del país sería mucho peor que la actual, habría una caída importante en el crecimiento económico del país y la pérdida de credibilidad ante la comunidad inversionista, entre otros. A los que consideran que estas cosas no son importantes, por favor, pregunte cómo le va a Venezuela o a Argentina recientemente.
Esto no se trata de “meter miedo”. También leí la cita absurda “no le tengo medio a un arbitraje”, como si se tratara de una riña de barrio. Lo que está en juego es nuestra reputación como república: como un país que asume sus responsabilidades bajo estricto derecho, como un país en donde se respeta la propiedad privada, como un país con seguridad y estabilidad jurídica. Suponiendo que sale el fallo de inconstitucionalidad de la Corte Suprema de Justicia, estaríamos en todo el derecho de cancelar este contrato, sin duda. Sin embargo, esto no nos exime de tener que asumir nuestra responsabilidad e indemnizar a la empresa por su inversión, como he mencionado anteriormente. El tema fundamental es que, a diferencia del caso de Dominion Minerals, el pago un laudo desfavorable no es financieramente viable para el país.
No voy a entrar en un dime que te diré sobre cuál gobierno, ministro o magistrado es responsable por la condición actual que enfrentamos. Primero, porque eso no nos conduce a ninguna solución y segundo, porque no es el asunto de fondo. Lo que quiero plantear es cuál es la “menos peor” de todas las opciones que tenemos en la mesa. Ante la situación, esto es lo que considero más conveniente:
- Con respecto al contrato actual: lo más viable y conveniente que tenemos es negociar dicho contrato, resolviendo cualquier viso de inconstitucionalidad y negociando en buena fe algunas condiciones que favorezcan al Estado panameño.
- Con respecto a las otras concesiones de minería metálica vigentes: averiguar la manera en que podamos resolver estas concesiones, apegados a las leyes del país y el debido proceso. Se deben revisar las obligaciones que deben cumplir cada uno de los concesionarios y si no se han cumplido las mismas utilizarlas como causales de incumplimiento.
- Con respecto a nuevas concesiones de minería metálica: una moratoria por ley.
- Con respecto al Código Minero: reformarlo para que elevarlo a los estándares mundiales.
Le solicito a las personas serias y con criterio que tengamos cuidado ante lo que solicita y contemplar sus consecuencias. Estamos en épocas electorales y hay un sinfín de políticos oportunistas e inescrupulosos que quieren sacarle provecho a la situación de descontento general para buscar aumentar su popularidad (“taquillar”). Ante esta situación, debe imperar la cabeza fría y cordura porque la solución puede ser peor que el problema.
El auto es ingeniero, empresario y exviceministro de Economía
