Cada etapa de la relación jurídica entre Minera Panamá, S.A. y la República de Panamá genera expectativas, ansiedades y está sujeta a manipulaciones y tergiversaciones sobre el probable resultado definitivo de esta controversia.
Reconociendo que el fallo unánime del pleno de la Corte Suprema de Justicia (CSJ) fue la declaratoria de inconstitucionalidad de toda la Ley 406 del 20 de octubre de 2023, eso significa la muerte jurídica del contrato de Minera Panamá con el Estado panameño.
Esa muerte jurídica no implica la terminación de los reclamos entre las partes. Un fallo de inconstitucionalidad proferido por la Corte Suprema sólo termina la etapa nacional de la controversia jurídica y despeja el camino hacia un arbitraje internacional.
Dado que el pasado domingo 26 de noviembre, el Ministerio de Comercio e Industrias (Mici) informó que First Quantum Minerals Limited (FQML), con su filial Minera Panamá, S.A. y la empresa Franco Nevada Corporation de Estados Unidos, había anunciado su intención de iniciar sendos procedimientos de arbitraje internacional contra el Estado panameño, la probabilidad de este proceso arbitral internacional dependerá esencialmente del fallo de la Corte.
El arbitraje internacional es una disciplina sumamente técnica y ritualista. Para este momento se hace necesario responder al menos siete cuestionamientos relevantes sobre el posible arbitraje entre la minera y el Estado panameño.
Si la Corte Suprema de Justicia declara inconstitucional al contrato minero, ¿cuál sería el fundamento jurídico del arbitraje?
Si el contrato no existe, lo aplicable es el Tratado de Libre Comercio entre Canadá y Panamá (consignado en la Ley 69 del 26 de octubre del 2010), que en su artículo 9.23 establece que el arbitraje se realizará en el Centro Internacional de Arbitraje de Disputas de inversión (Ciadi) del Banco Mundial.
¿Puede el arbitraje obligar a Panamá a reactivar la operación de la mina?
El objeto de este arbitraje es el de obtener una compensación justa por la inversión realizada. Recordemos que FQML tiene entre sus accionistas al gobierno de China y Minera Panamá, S.A. tiene entre sus accionistas al gobierno de Corea del Sur, por lo que una renegociación o la restauración de la relación jurídica con este mismo grupo económico para otorgar su permanencia como operadores de la mina de Donoso sería inconstitucional, (artículo 290 de la Constitución Política de la República de Panamá).
¿Tiene Panamá cómo defenderse en este arbitraje internacional?
Sí, a favor de Panamá están las reclamaciones por el daño ambiental a los bosques del Corredor Biológico Mesoamericano del Atlántico panameño, al igual que la contaminación de los ríos y cuerpos de agua subterránea y la afectación a la zona marino costera, así como los posibles perjuicios a la salud de los trabajadores de la propia mina y de los habitantes de las comunidades cercanas.
Además, Panamá puede reclamar lo que no fue pagado durante los años que la mina operó sin contrato y en el arbitraje podrá pedir un examen minucioso de las transacciones internas y externas de FQML a partir de la venta de los minerales extraído en Panamá.
Por cierto, sería muy interesante conocer la identidad de todos los accionistas minoritarios que FQML ha tenido desde 2013 hasta la actualidad, al igual que los de sus subsidiarias y por supuesto es necesario conocer sus donaciones electorales en el 2014 y 2019, así como todos los pagos a sociedades anónimas panameñas o de terceros países y otros vehículos jurídicos como fundaciones de interés privado, con la finalidad de conocer a cabalidad si hubo conflicto de intereses, tráfico de influencias o cualquier otra situación. Esto último es totalmente especulativo, porque no se conoce de forma transparente las operaciones financieras del grupo económico de la minera.
¿Quiénes defenderán a Panamá en el arbitraje internacional?
Usualmente, al Estado panameño lo representan firmas de abogados de Estados Unidos, la más usual es Arnold & Porter. Esta firma ha ganado importantes arbitrajes mineros para Costa Rica y El Salvador en el Ciadi. Además, la firma de Estados Unidos necesitará mucho apoyo del gobierno panameño y de juristas locales que ayuden a acopiar documentos, pulir los argumentos legales y afinar las estrategias.
Se necesitará contar con una buena auditoría ambiental que identifique y cuantifique los daños ambientales, así como una buena auditoría financiera en las entrañas de la empresa. Una de las primeras peticiones que Panamá debe hacer en el Tribunal Arbitral es que FQML le entregué todos sus registros financieros y los de sus filiales al menos desde el 2013.
¿Por qué si Panamá firmó el contrato con una filial de FQML, también la empresa Franco Nevada Corporation ha anunciado su intención de iniciar un arbitraje contra nuestro país?
Franco Nevada Corporation es una empresa estadounidense especializada en oro y plata. Al parecer, esta empresa fue una de las que financió a FQML con la intención de obtener ganancias de la extracción de oro y posiblemente plata de la mina de Donoso. Si FQML le cedió derechos de parte de la concesión o suscribió algún tipo de contrato con Franco Nevada Corporation, esto le podría dar derechos a esa empresa de demandar al Estado panameño. Lo interesante es saber si el Mici tiene algún registro oficial de la transacción o garantía que FQML le otorgó a Franco Nevada Corporation.
Si el fallo de la Corte Suprema saliera promulgado esta semana, ¿cuándo comenzaría el arbitraje?
Según el Tratado de Libre Comercio entre Canadá y Panamá, existe un término de seis meses entre el momento en que se anuncia el arbitraje y la fecha en la que se puede interponer. Así que posiblemente el arbitraje empezaría a finales de abril o principios de mayo del año 2024. Irónicamente, a la embajada de Panamá en Estados Unidos le corresponde actuar como canal y acompañante en el proceso arbitral. El actual jefe de esa embajada es el exministro del Mici, Ramón Martínez de la Guardia.
¿Cuánto tiempo tardará el arbitraje internacional?
El arbitraje puede tardar al menos cuatro años. Para visibilizar mejor ese posible término, basta ver un ejemplo cercano: la ampliación del Canal de Panamá se completó en el año 2016 y todavía hay litigios arbitrales andando. Este tipo de proceso es una solución pausada y metódica a las controversias jurídicas.
