A las 8:45 p.m. del domingo 29 de octubre, el presidente de la República, Laurentino Cortizo, informó a la nación la decisión de su gobierno de someter a una consulta popular, el domingo 17 de diciembre, la controversia sobre el contrato ley 406 de 2023, entre el Estado panameño y Minera Panamá S.A. El mandatario también comunicó que se elevaría a rango de ley la moratoria a la minería metálica que su gobierno había establecido el viernes pasado mediante decreto ejecutivo, y que blinda a las 15 concesiones ya otorgadas.
El anuncio fue la tercera comunicación que Cortizo emitió a la nación en los últimos cinco días, en las cuales ha manifestado un cambio gradual de la política de su gobierno frente a la minería metálica a cielo abierto en Panamá. Las dos propuestas del gobierno Cortizo representan importantes avances en lo referente a los controversiales temas. En particular el referéndum minero conlleva efectos jurídicos no necesariamente convenientes para el país, y muy posiblemente no deseados por el grueso de los manifestantes en contra de la minería metálica en Panamá.
La consulta popular
El presidente Cortizo anunció que la consulta popular con efectos vinculantes se celebraría el domingo 17 de diciembre, es decir, apenas 7 semanas después de su convocatoria. Para cumplir esta meta, debe existir una ley que formalice la realización del referéndum minero, y el Tribunal Electoral debe recibir los fondos millonarios para realizar el evento. Para ello el Ejecutivo ya convocó a sesiones extraordinarias a la Asamblea Nacional para aprobar los dos proyectos de ley a los que se refirió Cortizo.
Con las sesiones extraordinarias, se hace evidente un cuestionamiento jurídico de fondo: ¿para qué sirve el referéndum? La respuesta obvia es que confirma la voluntad popular de rechazar el contrato ley 406. Se hace muy evidente que las masivas protestas callejeras, que ya alcanzan los 9 días continuos, confirman que la ciudadanía panameña en forma mayoritaria está opuesta al contrato ley 406.
Si el resultado del referéndum fuera de rechazo al contrato minero, el gobierno nacional debería comunicarle a la empresa Minera Panamá S.A., que unilateralmente el Estado panameño ha decidido de forma administrativa terminar con la relación entre las dos partes. Esta situación se denomina “rescate administrativo”, y tiene efectos muy concretos de acuerdo con el propio contrato ley 406.
El rescate administrativo
Este concepto está mencionado en la cláusula 47 del contrato ley 406, como una de las formas de acabar el contrato, y se desarrolla en la cláusula 49 de la siguiente forma:
“Cuadragésima novena: Rescate Administrativo.
El Estado podrá terminar por voluntad unilateral este contrato y ordenar el rescate administrativo de la concesión por razón de interés público, previa autorización del Consejo de Gabinete, de conformidad con el artículo 137 del Texto Único de la Ley 22 de 2006, ordenado y reformado por la Ley l 53 de 2020, o la legislación vigente.
No obstante lo anterior, las partes acuerdan que en caso de rescate administrativo, el Estado pagará a la concesionaria una compensación que se ajustará al valor justo de mercado de la concesión. En ningún caso será procedente otra compensación o indemnización. No obstante la ley establezca otro método de determinar el valor justo de mercado, a efectos de determinar el valor justo de mercado de la concesión se atenderá al siguiente procedimiento:
a) Cada una de las partes seleccionará un banco de inversión de reconocido prestigio internacional y con experiencia amplia en valoración de compañías mineras (dedicadas a la extracción de minerales metálicos), para realizar la valoración de la concesión. Cada banco de inversión seleccionado por cada parte deberá realizar la valoración dentro de los treinta (30) días calendario, contados a partir de la fecha en que se designen los dos bancos de inversión, según lo antes indicado.
b) Si la diferencia entre las valoraciones de cada banco de inversión es de veinte por ciento (20%) o menos (respecto a la más alta de dichas valoraciones), el promedio de dichas valoraciones será considerado como el valor justo de mercado de la concesión. Si la diferencia entre las valoraciones está dentro de un rango de más de veinte por ciento (20%) (respecto a la más alta de dichas valoraciones), entonces los dos bancos de inversión deberán, dentro de los quince (15) días calendario siguientes al vencimiento del plazo para la valoración, escoger de común acuerdo un tercer banco de inversión de reconocido prestigio internacional con experiencia amplia en valoración de compañías mineras (dedicadas a la extracción de minerales metálicos). En caso de que los bancos de inversión iniciales no se pongan de acuerdo en la designación del tercer banco de inversión, la elección del tercer banco de inversión se llevará a cabo mediante sorteo entre dos (2) bancos de inversión, cada uno de ellos propuesto por cada uno de los bancos de inversión iniciales.
c) El tercer banco de inversión deberá realizar su propia valoración de la Concesión dentro del período de treinta (30) días calendario siguientes a su nombramiento. El valor justo de mercado de la concesión será igual al promedio entre el que determine el tercer banco de inversión y la valoración inicial más cercana a la determinada por el tercer banco de inversión.
En relación con el trabajo que debe ser realizado por cualquier banco de inversión con respecto a cualquier determinación del valor justo de mercado de la concesión bajo el presente contrato, la concesionaria permitirá a dicho banco de inversión acceso a toda la información relevante de la concesionaria y la concesión, así como información confidencial (la cual estará sujeta a las restricciones acostumbradas sobre confidencialidad) para efectuar las valoraciones a que haya lugar.
Cada parte asumirá los honorarios y gastos de los bancos de inversión que designen; mientras que los honorarios y gastos del tercer banco de inversión serán asumidos, en partes iguales, por las partes.
La suma que se determine deberá ser pagada por el Estado a la concesionaria, dentro de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la notificación del acuerdo sobre el valor justo de mercado de la concesión, previo el pago por parte de la concesionaria de las acreencias que por cualquier concepto le adeudara la concesionaria a el Estado, las cuales deberán ser pagadas por la concesionaria dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la notificación del valor justo de mercado de la concesión. Si el pago no se hiciere dentro de dicho término, la suma fijada como monto de la compensación devengará interés a la tasa de referencia según publicaciones de la Superintendencia de Bancos de Panamá. El pago se realizará directamente a la concesionaria.
La concesionaria podrá ceder la compensación que le corresponda a cualquier persona natural o jurídica una vez quede debidamente ejecutoriado el acuerdo de pago”.
Lo anterior quiere decir, que si unilateralmente de forma administrativa el Estado panameño termina el contrato ley 406, el país tendría que indemnizar a la minera por el valor de mercado de la explotación. Esta cifra bien puede ser de 20 mil a 30 mil millones de dólares o más. Esto comprometería los recursos de todas las generaciones de panameños para pagarle a la minera por la irresponsabilidad del gobierno actual. Para tener idea del tamaño del impacto presupuestario, del golpe de semejante indemnización, es clave entender que 30 mil millones de dólares equivale a 12 años de los aportes del Canal de Panamá al Estado.
La otra ruta jurídica
En la actualidad hay cinco demandas de inconstitucionalidad ante la Corte Suprema de Justicia que impugnan el contrato ley 406. La hoja de ruta de estas demandas implica su admisión por una magistrada o magistrado del máximo tribunal, el traslado del expediente a uno de los dos procuradores para que en 10 días hábiles emita su opinión, la publicación de un edicto por 3 días hábiles para convocar a cualquier interesado a que aporte su opinión sobre la controversia constitucional, un término de 10 días hábiles para que la Corte Suprema reciba todas las opiniones y a partir de ese momento, la magistrada o magistrado que tiene la ponencia, deberá preparar un proyecto de fallo que será discutido con sus colegas, si tiene mayoría en el pleno de la Corte, el proyecto se convierte en sentencia y si no, un nuevo magistrado o magistrada se encarga de redactar otro proyecto de sentencia.
Lo anteriormente descrito implica como mínimo 45 días hábiles, lo que colocaría a cualquier sentencia entrado el año 2024. La ventaja de este caso es que la ponencia la lleva la presidenta de la Corte Suprema, la magistrada María Eugenia López Arias, quien llevó la ponencia de la aclaración de sentencia de junio de 2021, contra el primer fallo de inconstitucionalidad del contrato ley 9 de 1997 que se emitió en diciembre de 2017. En la composición de la Corte Suprema actualmente, los 9 magistrados y magistradas ya han votado en favor de la inconstitucionalidad del contrato ley 9 de 1997, que originó todo el conflicto minero. Dos magistrados, Cecilio Cedalise y Ángela Russo votaron también en el primer fallo de 2017.
La ventaja de un fallo de inconstitucionalidad es que la responsabilidad civil del Estado, es decir la indemnización, si la hubiere es mucho menor. Está claro que la empresa minera llevará a Panamá a un arbitraje internacional, ya sea que se realice un referéndum minero o que exista un fallo de inconstitucionalidad. Es mucho mejor tener un fallo de inconstitucionalidad que un rescate administrativo. Cuando First Quantum Minerals Limited, compró Minera Panamá S.A., en el año 2013, reconoció públicamente a sus accionistas y a la comunidad financiera que uno de los riesgos de la inversión eran las 2 demandas de inconstitucionalidad que impugnaban el contrato ley 9 de 1997. Hoy las demandas de inconstitucionalidad son cinco, las que impugnan el contrato ley 406 de 2023.
El mejor camino para resolver esta parte del problema es dejar que la Corte Suprema de Justicia declare inconstitucional por tercera vez a un contrato ley minero. Lo más responsable es dejar que los errores políticos sean subsanados por el Estado de derecho. Corresponde al presidente Cortizo y a todo su gobierno cambiar el sentido de su propuesta, para obtener el mejor resultado para Panamá. Empujar un referéndum minero es bregar a favor de una gigantesca indemnización que este país nunca debería pagar.
