Luego de que la Resolución 144 del pasado 15 de diciembre, emitida por el Consejo de Gabinete, ordenara la suspensión de las operaciones comerciales, y posteriormente la Dirección General de Recursos Minerales del Ministerio de Comercio e Industrias, emitiera una nueva resolución (2022-234) fechada el 19 de diciembre ordenando un “plan para la preservación y gestión segura (cuido y mantenimiento) del Proyecto Cobre Panamá”, Minera Panamá S.A. tiene a su disposición diversos recursos legales y medios para defender sus pretensiones contra el Estado panameño.
Entre los mecanismos que seguramente están siendo invocados por la robusta representación legal de la empresa minera, hay acciones que se pueden interponer en la jurisdicción panameña, y otras que son propias de la esfera internacional.
La vía interna
Desde el punto de vista de la empresa minera, los actos jurídicos que pueden ser impugnados, son la Resolución 144 y la Resolución 2022-234. Con respecto a estas resoluciones, cabe mencionar que las mismas tienen el rango de una norma jurídica inferior al de una ley formal. Esto permite que la empresa pueda solicitarle al Órgano Ejecutivo que revoque su propio acto. Esto lo podría pedir por medio de una reconsideración, solicitada al ministro de la Presidencia quien actúa como representante del Consejo de Gabinete, o al Director General de Recursos Minerales en el caso de la Resolución 2022-234. Este recurso tiene la debilidad de que depende de las mismas autoridades que emitieron las resoluciones inicialmente, por lo que es muy poco probable que la revoquen.
En la vía judicial, la empresa podría interponer un recurso contencioso administrativo de Plena Jurisdicción, ante la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, para que se determine la nulidad de ambas resoluciones, fundamentada en la posible violación de algunas leyes del país. La debilidad de esta opción es, por una parte que la Sala Tercera puede tardar meses o años en emitir su decisión, y como asunto de fondo de este medio de impugnación, estaría la situación jurídica de que se busca impugnar órdenes administrativas que buscan hacer cumplir un fallo de inconstitucionalidad de la propia Corte Suprema de Justicia (CSJ)l.
Otra opción, quizás la más viable, consiste en la interposición de un amparo de garantías constitucionales ante el Pleno de la Corte Suprema de Justicia. Este recurso judicial es usualmente más rápido que la acción contenciosa administrativa ante la Sala Tercera. El dilema que implicaría este amparo de garantías constitucionales a la CSJ, es que en el fondo se está atacando la decisión del Órgano Ejecutivo de hacer cumplir un fallo de inconstitucionalidad, dictado y confirmado por la propia CSJ.
Igualmente puede suceder con la interposición de una acción de inconstitucionalidad contra la Resolución 144, y la Resolución 2022-234, o contra las normativas que las sustentan. En primer lugar, los procesos de inconstitucionalidad pueden ser prolongados, lo que significa que no habría una respuesta rápida a la controversia. En segundo lugar, le corresponde a la propia CSJ considerar si son inconstitucionales las normas legales o el acto jurídico fundamentado en estas, y que fue emitido para hacer cumplir un fallo de inconstitucionalidad de la propia Corte.
La vía internacional
La empresa minera anunció que interpondría dos arbitrajes internacionales. Por esta vía se llevaría la controversia jurídica del Estado panameño a tribunales internacionales para que decidan el conflicto.
En primer lugar está el arbitraje comercial con la empresa minera Panamá S.A. contra el Estado panameño. La cláusula vigésima tercera del Contrato Ley 9 de 1997, establecía un mandato de arbitraje de acuerdo con las reglas de Procedimiento de la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial. En el segundo párrafo de la cláusula se exceptúa del arbitraje: “...aquellas controversias que se refieran a la guarda de la integridad de la Constitución.” Esto significa que de acuerdo al Contrato Ley 9 de 1997, no se podía acudir al arbitraje por el fallo de la CSJ que declaró la inconstitucionalidad de dicho contrato.
En una situación en la que no existe Contrato Ley, ¿qué fundamento jurídico tiene la empresa para interponer un arbitraje de inversión dado que el arbitraje comercial parece que no iría a ninguna parte. El Tratado de Libre Comercio entre Canadá y la República de Panamá, Ley 69 de 26 de octubre de 2010, en su artículo 9.22 establece que antes de interponer un arbitraje, el inversionista y el Estado deben “hacer consultas previas”, y que se debe esperar 6 meses después de transcurrido el evento que causa la disputa para interponer el arbitraje. Este arbitraje se efectuaría en el Centro Internacional de Arbitraje de Disputas de Inversión del Banco Mundial, de acuerdo con las reglas de dicho centro. Dado que el acto jurídico que causó la controversia es la Resolución 144 del pasado 15 de diciembre, el proceso de arbitraje no se podría interponer hasta el 15 de junio del año 2023. Por eso se están dando las consultas entre First Quantum Minerals y el Ministerio de Comercio de Industrias. Lo que el Tratado de Libre Comercio incentiva es la negociación amistosa entre las partes. Si la empresa debe esperar hasta junio del 2023 para su arbitraje, eso se constituye en un incentivo para retomar la negociación y concluir efectivamente.
First Quantum Mineral tiene que interponer los dos arbitrajes, para que en el arbitraje comercial se discuta el tema de inconstitucionalidad del Contrato Ley 9 de 1997 y esa discusión no sea el tema primario del segundo arbitraje. Esa es una apuesta muy grande ya que la causa fundamental de la disputa es la decisión de la CSJ.
