El 28 de noviembre pasado, de forma unánime, el pleno de la Corte Suprema de Justicia (CSJ) decidió que la Ley 406 del 20 de octubre de 2023, es decir, el contrato entre el Estado y Minera Panamá, S.A. (MPSA), era inconstitucional por infringir 25 artículos distintos de la Constitución Política. La decisión fue informada a la faz del país en la voz de la magistrada María Eugenia López Arias, ponente del fallo y presidenta de la CSJ.
Tres días después del anuncio de la magistrada López Arias, la minera emitió un comunicado en el que informaba al país que: “... el 29 de noviembre, la empresa MPSA inició un arbitraje ante la Corte Internacional de Arbitraje para proteger sus derechos bajo el acuerdo de concesión 2023 que el gobierno de Panamá firmó a principios de este año con la empresa. El acuerdo de arbitraje establece que el arbitraje se llevará a cabo en Miami, Florida”.
Este supuesto “acuerdo de concesión” no es conocido por la opinión pública y parece que tampoco es conocido por algunos funcionarios del propio Estado, según declaró a La Prensa el procurador de la Administración, Rigoberto González Montenegro, quien indicó que su despacho, al conocer la afirmación contenida en el comunicado de la minera, requirió al nuevo ministro de Comercio e Industrias, Jorge Rivera Staff, información precisa sobre este “acuerdo de concesión”.
“La declaratoria de inconstitucionalidad deroga la ley y el contrato que forma parte de ésta. Aceptar participar en un arbitraje en base a un contrato inexistente no tendría base jurídica alguna”, recordó el procurador González.
‘Forum shopping’
Es muy común la práctica de abogados litigantes en Estados Unidos de buscar la forma de interponer un litigio en la jurisdicción que le sea más favorable, a esto se le denomina como “forum shopping”.
En su comunicado, MPSA manifestó implícitamente que su intención en el proceso de arbitraje internacional es evitar el Centro Internacional de Arbitraje de Disputas de Inversión (Ciadi) del Banco Mundial (con salas de audiencia en Washington y París) y, en su lugar, prefiere un proceso más “amistoso” ante la Corte Internacional de Arbitraje, en la ciudad de Miami.
“El aviso de intención facilita las consultas entre el gobierno de Panamá y MPSA para evitar la necesidad de presentar dicho arbitraje”, alega la minera en su comunicado.
Esto no es precisamente una actuación de buena fe.
A este respecto, la CSJ dijo en el fallo de inconstitucionalidad del contrato minero, en la parte final de la página 222, que: “El pleno de la Corte Suprema de Justicia de la República de panamá, conoce que, con base a estos Tratados [TLC y TPI], el concesionario de la mina es libre de promover procesos arbitrales con el propósito de que se le conceda una ‘compensación legítima’ por parte del Estado panameño…”
Los tratados a los que hace referencia el máximo tribunal son el Tratado de Libre Comercio entre Canadá y Panamá y el Tratado de Protección de Inversiones, también entre ambos países. La Corte Suprema señaló un camino dirigido a que el arbitraje internacional sea en la jurisdicción que señalan dichos tratados.
Más adelante, en el propio fallo de inconstitucionalidad, la Corte atiende de forma quirúrgica la cuestión jurídica de la existencia de una “concesión” del Estado panameño en favor de la empresa minera. Así, en la página 233, el fallo dice: “Esto quiere decir que, para el pleno, el efecto de esta decisión de inconstitucionalidad debe ser interpretada en el sentido que no existe concesión”.
En otras palabras, la Corte Suprema ha dicho que no hay fundamento jurídico para un arbitraje distinto al de los tratados ya mencionados. Intentar la vía del arbitraje en Miami es un gesto abusivo y una pretensión jurisdiccional completamente errada.
La jurisdicción arbitral
Para identificar más allá de toda duda a la jurisdicción de arbitraje internacional a la que la República de Panamá, la empresa Minera Panamá, S.A. y su matriz First Quantum Minerals Limited deben acudir, se requiere conocer el contenido específico de los tratados mencionados por la Corte Suprema de Justicia.
Así, el artículo 9.23 del TLC entre Canadá y Panamá dice lo siguiente:
“Artículo 9.23: Sometimiento de una Reclamación a Arbitraje
1. Un inversionista contendiente que cumpla con las condiciones establecidas en el Artículo 9.22 podrá someter la reclamación a arbitraje de acuerdo con:
(a) el Convenio CIADI, siempre y cuando ambas Partes sean parte del Convenio;
(b) el Reglamento del Mecanismo Complementario del CIADI, si solo una Parte es parte del Convenio CIADI; o
(c) el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI. [...]”
A su vez, el TPI suscrito entre los mismos países dice en el párrafo 4 de artículo XIII lo siguiente:
4. A discreción del inversionista interesado, la disputa podrá someterse a arbitraje por:
a. El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (Ciadi), establecido de acuerdo con el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados, abierto para su adhesión en Washington, el 18 de marzo de 1965, siempre y cuando tanto la parte contratante en desacuerdo como la parte contratante del inversionista sean signatarias del (Ciadi); o
b. Los mecanismos complementarios del Ciadi, a condición de que la parte contratante en desacuerdo o la parte contratante del inversionista, pero no ambas, sea parte del (Ciadi), o
c. Un árbitro internacional o un tribunal de arbitraje ad hoc establecido bajo las Reglas de Arbitraje de la Comisión de Naciones Unidas sobre el Derecho Mercantil Internacional (Cnudmi).
Es evidente de la lectura de ambos artículos que la jurisdicción apropiada para el arbitraje internacional es el Ciadi del Banco Mundial.
Tanto la República de Panamá como Canadá son países miembros del tratado que estableció este centro para el arbitraje internacional. Incluso, si el inversionista escogiera el arbitraje según las reglas de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (que es una opción del TPI), eso tampoco se parecería al arbitraje que pretenden.
Esto significa que, de ninguna forma, las autoridades panameñas pueden aceptar que el arbitraje se realice ante otra jurisdicción y que, de persistir dicha intención por parte de la empresa minera, el Estado panameño tendría que acudir lo más pronto posible al Ciadi para presentar esta situación e iniciar con propiedad el arbitraje internacional sobre el contrato minero.
