El procurador de la Administración, Rigoberto González Montenegro, le había advertido al Ministerio de Comercio e Industrias (Mici), desde el año 2021, cuáles fueron los errores cometidos con la concesión otorgada en Donoso, en 1997, y le previno de no incurrir en las mismas faltas en el nuevo contrato con Minera Panamá, S.A., como la falta de licitación pública.
Además, el procurador González le indicó al Mici que, luego de la emisión y promulgación del fallo de la Corte Suprema de Justicia que declaró inconstitucional el Contrato Ley 9 de 1997 (que es aquel que permite la explotación mineral en Donoso), podía ordenar la suspensión inmediata de las operaciones de la minera.
Pese a estas indicaciones, el Mici no le hizo caso al procurador y el resultado es la Ley 406 del 20 de octubre de 2023, que adoptó el nuevo contrato entre el Estado panameño y Minera Panamá. La Ley 406 ya ha sido objeto de varias demandas de inconstitucionalidad y el procurador González advirtió que la misma viola varios artículos de la Constitución Nacional y riñe con la Ley de Licitación Pública y tratados ambientales suscritos por Panamá como el Acuerdo de Escazú.
Esta es la segunda vez que el procurador de la Administración emite concepto acerca de la situación jurídica del contrato minero en Donoso. Hace dos años, González ya había emitido su opinión sobre aspectos jurídicos aplicables al contrato minero en dos notas a las que tuvo acceso La Prensa y que son de dominio público, que absuelven consultas de Ramón Martínez de la Guardia, ministro de Comercio e Industrias hasta mayo de 2022.
El fallo de inconstitucionalidad
El entonces ministro Martínez preguntó al procurador González sobre el fallo de inconstitucionalidad del Contrato Ley 9 de 1997, entre el Estado panameño y Minera Petaquilla, S.A., y que fuera publicado en la Gaceta Oficial, así como la aclaración de sentencia que había sido solicitada a la Corte Suprema por este fallo. Estas publicaciones se hicieron en el mes de diciembre de 2021.
El 29 de diciembre de 2021, Martínez solicitó su concepto sobre si el Mici podía emitir una resolución de cumplimiento inmediato para ordenar a la empresa minera el cese de sus operaciones y las medidas conexas con esta decisión.
En una nota de respuesta de 10 páginas, con fecha de 10 de febrero de 2022, el procurador confirmó que el Mici puede emitir dicha resolución de cumplimiento inmediato y explicó detalladamente el contenido y el alcance del fallo de inconstitucionalidad con fecha de 21 de diciembre de 2017 y la aclaración de sentencia de 28 de junio de 2021, ambas publicadas en la Gaceta Oficial.
A la vez, se refirió a “el ejercicio de la atribución que comentamos al calificar y dar por bueno un contrato elevándolo a Ley, cuando se trata de la concesión de derechos para el aprovechamiento y explotación de yacimientos mineros, es todavía mucho más exigente dado los riesgos que supone la actividad minera y los derechos e intereses en juego (derechos relacionados con la protección del ambiente [art. 118 constitucional y 11 del Protocolo de San Salvador, Ia disponibilidad y calidad de las aguas [118, y 110 numeral 4 en concordancia con los arts. 11 y 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales], la salud [art. 109 constitucional], vida e integridad de las personas y la garantía de efectividad de estos derechos [art. 17 constitucional], de quienes habitan las áreas en torno al yacimiento o que se abastecen o nutren de sus recursos naturales, frente a derechos relacionados con la garantía de la propiedad privada, la libertad empresarial y el desarrollo de comunidades a partir de la actividad económica en la zona, la generación de nuevos empleos y los ingresos que pueda percibir el Estado, etc.)”.
Con esta explicación, el procurador González esbozó claramente el mapa de intereses tutelados por la Constitución Política y que debían ser tomados en cuenta por el gobierno nacional en el proceso de negociación con Minera Panamá. Esto significa que el nuevo contrato debía tomar en cuenta, de la forma más amplia posible, los derechos de las comunidades colindantes con el proyecto y los aspectos ambientales, de agua, así como lo beneficios para el propio Estado.
Más adelante, haciendo una analogía con la negociación anterior y que llevó a su declaratoria de inconstitucionalidad, el procurador afirmó que “(…) vemos que la actividad llevada a cabo por Ia ahora llamada Asamblea Nacional desconoció las exigencias y fines de la Constitución, ya que si bien, ejerció su facultad al aprobar el contrato celebrado entre el Estado y la empresa Minera Petaquilla, S.A., lo cierto es que fue celebrado al margen de la legislación general y especial de contratación del Estado aplicable de la época”.
En otras palabras, lo previno de volver a cometer los mismos errores que en el pasado, ahora en la negociación con Minera Panamá, S.A. Entre estos, la falta de una licitación pública.
El Decreto de Gabinete 267 de 1969
Al darse el golpe militar al entonces presidente de la República, Arnulfo Arias Madrid, el 11 de octubre de 1968, los jefes militares José María Pinilla y Bolívar Urrutia gobernaron el país con decretos de gabinete que tenían rango de ley, dado que el Órgano Legislativo había sido clausurado. Una de estas normas fue el Decreto de Gabinete 267 de 21 de agosto de 1969, por el cual se organizaba la forma en que el Estado panameño concesionaría la explotación de minerales en la zona de Petaquilla, incluyendo el área de los ríos Botija, del Medio y al propio Petaquilla. Este decreto de gabinete obligaba a realizar una licitación pública internacional para escoger al concesionario y que la empresa beneficiada le entregara acciones al Estado panameño, aparte del pago de regalías e impuestos sobre la renta.
Precisamente, la primera consulta del ministro Martínez al procurador González, con fecha del 26 de abril de 2021 y que fue respondida por el procurador el 3 de mayo de 2021, en una nota de cuatro páginas, versó sobre el tema de la validez del Decreto de Gabinete 267 de 1969, señalando que “(…) en la sentencia no se hace mención respecto al recobro de la vigencia o reviviscencia del Decreto de Gabinete No.267 de 1969. […] Esto resulta relevante puesto que cuando el Pleno de la Corte ha considerado que la norma derogada por aquella que se declara inconstitucional debe recobrar su vigencia, lo ha señalado expresamente”.
Esto implica que, según lo expresado por el procurador González, el Decreto de Gabinete 267 de 1969 no estaba vigente. Por lo tanto, no era aplicable a la nueva negociación minera. En otras palabras no era necesario que el gobierno nacional le exigiera a la concesionaria la entrega de acciones de la empresa al Estado panameño.
El resultado
El 10 de mayo de 2022, el ministro de Comercio e Industrias, Ramón Martínez de la Guardia, fue nombrado como embajador de la República de Panamá ante el gobierno de Estados Unidos. En su reemplazo fue designado como nuevo ministro, el abogado Federico Alfaro Boyd, quien debió completar las tareas de la negociación del contrato con Minera Panamá, S.A. para lo cual ya su ministerio contaba con las opiniones del procurador González Montenegro.
El 20 de octubre de 2023, el contrato entre el Estado y Minera Panamá, S.A, se convirtió en la Ley 406, lo que desencadenó grandes protestas ciudadanas. Luego de más de una semana de acciones, el gobierno optó por llamar a sesiones extraordinarias a la misma Asamblea Nacional que aprobó originalmente el contrato minero, pero esta vez para que aprobara una moratoria minera a nivel nacional por tiempo indefinido en todo el país.
El contrato ley 406 enfrenta 8 demandas de inconstitucionalidad que la Corte Suprema de Justicia debe decidir en tiempo perentorio, para definir la situación jurídica de Minera Panamá, S.A.
